论贪污罪若干问题探究.docVIP

论贪污罪若干问题研究 1、相关定义 1.1、贪污罪未遂形态的概念和特征 (一)贪污罪未遂形态的概念 刑法分则第382条、第383条的规定,是针对贪污罪的既遂形态而言的。特定的贪污主 体利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有了一定数量的公共财产等 财物,即构成贪污罪既遂。但如果行为人开始利用自己职务上的便利,采用侵吞、窃取、骗 取或者其他手段企图非法占有公共财产等财物,但由于意志以外的原因没有得逞,即未将公 共财产等财物予以占有,则构成贪污未遂。例如某国有公司购销员H,为该公司购买价值210 万元的物资,却要求销售者开具价值230万元的销售发票,然后将该发票交公司财务部门报 销。但因财务部门现金不足,未能立即为H报销。不久,H开假票一事败露,以致企图非法 占有20万元公款的行为未得逞,因此H的行为即构成贪污未遂。 刑法第23条第1款规定,己经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞 的,是犯罪未遂。据此,贪污罪未遂,是指已经着手实行贪污犯罪,由于贪污犯罪分子意志 以外的原因致使其非法占有公共财产等财物的目的未能得逞的一种犯罪形态。 (二)贪污罪未遂形态的特征 贪污罪的未遂形态具有以下基本特征: 1.已经着手实行侵吞、窃取、骗取等贪污犯罪行为。这是构成贪污犯罪未遂的前提条 件。行为人尚未实行贪污犯罪,则绝不能以贪污犯罪未遂论处。当然,从理论上讲,尚未着 手实行贪污犯罪,但为之准备了犯罪工具,制造了条件,后因意志以外的原因未继续进行的, 则可构成贪污犯罪的预备。所谓着手实行贪污犯罪行为,是指行为人已经开始实施刑法分则 规定的贪污犯罪构成的客观要件的行为,具体就是行为人已利用职务便利,开始了企图非法 占有公共财产等的侵吞、窃取、骗取等的行为,如将上述案例中的H将虚假销售发票向财务 部门呈交要求报销;会计人员夜间进入财务室打开保险柜门准备窃取公款等,即可认定行为 人已经着手实行贪污犯罪。 2.非法占有公共财产等的目的未得逞。这是指尚未完全齐备贪污犯罪所必须具备的全 部构成条件,否则其行为构成贪污罪既遂,不再存在贪污罪未遂的问题。尚未齐备贪污犯罪 的全部构成要件,具体是指行为人虽然利用了职务之便,开始了企图非法占有公共财产等的 侵吞、窃取、骗取等行为,但未实际占有到手,而不是指行为的主体、主观方面、客体不符 合贪污犯罪构成要件所要求的条件。即使是客观方面,也具有了贪污犯罪行为的基本特征, 即利用了国家工作人员等特定身份人员的职务便利,只是没有出现贪污犯罪的结果。如上例 中H未能立即报销假发票,导致其意欲非法占有公款的目的未得逞,因此,是否出现占有了 公共财产等财物这一结果,乃是认定贪污罪未遂的关键所在,构成了贪污犯罪既遂与未遂的 45 刘光显、张泗汉主编:《贪污贿赂罪的认定与处理》,人民法院出版社1996年第1版,第165-169页。持有人或保管人对公共财产等财物是否丧失了控制为标准。丧失了控制即为贪污既遂,未丧 失控制则为未遂。 3、”控制说”。该观点认为,贪污既遂与未遂的区分,应以行为人是否控制了其所有人 等人员丧失控制的公共财产等财物为标准。控制了为既遂,未控制为未遂。 针对上述观点,笔者认为,确定贪污罪既遂与未遂的标准,不能过严,也不能过宽,而 应适中。占有说主张以行为人实际取得财物为准,而将财物的所有人、持有人或保管人对财 物丧失了控制并已为行为人控制的情形排除在贪污罪既遂之外,限制条件无疑过于严苛,这 会大大缩小贪污罪既遂的范围。例如某国有企业采购人员D用其朋友N的身份证开设了一 个银行账户,并设置了密码,将该账户处于自己控制之下(N并不知内情)。之后,D采取 欺骗方法将某公司支付给该企业的一笔货款18万余元转入该账户。显然,自货款转入N账 户时起,该企业即对货款失去了控制,而D则完全控制了这些货款,随时可以凭密码支取, 与实际对公共财产的侵吞已不存在任何区别。如果按”占有说”,此时尚仍不能构成贪污既 遂。如果D不支取,无论过多长时间案发,均只能以贪污未遂论处,这显然与法理不符。 而”失控说”主张以所有人、持有人或保管人对财物丧失控制为标准,不论财物是否为行为 人控制,均应以贪污既遂论处,又大大扩张了贪污既遂的范围,未免过于宽泛。在现实生活 中,所有人、持有人或保管人对财物丧失了控制,并不意味着贪污行为人就己实际控制了财 物。行为人的贪污行为致使所有人、持有人或保管人对财物丧失控制,但其要控制财物,可 能还有一个过程,尚需一定时间。行为人既然未对该财物予以控制,就无法说明其己实现了 非法占有的目的,贪污犯罪还需继续。只有行为人能够控制财物,犯罪才得以结束。上述案 例中,假如D意欲贪污该笔货款,待领到该笔货款后再去银行办理转款手续。但某公司支 付给该企业的货款是现金,D拿到18万元现金后去银行办理存款