时代进步的体现--对中国新合同法的一些看法.pdfVIP

【 文献号 】1-852 页码，1/2 【 文献号 】1-852 【原文出处】国际贸易 【原刊地名】京 【原刊期号】199905 【原刊页号】15～16 【分 类 号】D412 【分 类 名】民商法学 【复印期号】199908   【 标 题 】时代进步的体现——对中国新合同法的一些看法   【 作 者 】查韬宁 【作者简介】查韬宁（Anthony Zaloom）系世达美国法律事务所合伙人   正 文 】 【     盼望已久的中华人民共和国合同法终于出台。作为一名在北京执业的外国律师，非常荣幸有这个 机会来发表看法，相信这部新的法律在中国立法史上是一个非常重要的事件。首先，这是中国第一部 由法律专家起草的基本法。在过去，绝大部分法律草案经全国人大授权首先由国务院和有关部委起 草。尽管全国人大法工委可以在法律最终通过之前对法律草案进行修改和充实，但此时已经很难再对 法律草案的基本结构进行改动。相比之下，合同法第一稿是由一批学者和专家起草，尽管合同法的终 稿同第一稿相比有很大的变化，但是第一稿的基本原则和结构保留下来未予改变。新合同法得益于学 者的中立地位和他们对世界合同法发展的最新了解。     其次，在起草过程中反映出的透明度和开明性在中国也是前所未有的，令外国观察家十分鼓舞。 全国人大委员长李鹏亲自主持两次会议，听取学者、政府官员和法官对合同法草案的意见。外国学者 和律师也参与起草工作。主要西方国家的知名学者被邀请在全国人大组织的会议上发表关于合同法专 题问题的演讲。起草小组到国外主要法学院去了解西方合同法律和实践的最新发展。             重大的进步     旧的涉外经济合同法的主要问题同旧的经济合同法的问题一样：它们过于简单，缺少在其他国家 法律中包含的现代合同法的许多内容和规则。并且，由于这3部旧合同法带有很多计划经济的痕迹。 它们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重 大进步。       1.合同的形式 经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应采用书面形式（第三条）。涉外经 济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。关于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律 允许是一个有争议性的问题。有些人认为口头合同可能会造成履行过程中的争议，并且口头合同的内 容也很难认定。而且，国家无法有效监督口头合同的履行。另外一些人认为，合同当事人应当有权自 由选择他们认为适合的合同形式，这是合同自由的一个很重要的方面。     新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。第十条规定，合同可以以书面、口头或其他形式订 立。这是正确的观点，因为在实践中人们的确订立口头合同，并希望受其约束。不仅是个人在小额交 易中常订立口头合同，在某些行业中甚至是非常大型的商业企业也常常就几百万美元的交易通过电话 订立口头合同。如果法律不认可这种合同，则有悖于当事人的合理期望。       2.合同的落空 合同法是否应该包含合同目标的落空原则是一个很有争议的问题。反对者认为正常 的商业风险和合同的落空在实践中很难划分，并且法官出于地方保护主义的驱使，可能会滥用这一原 则来判定合同无效。但是赞成者认为，合同落空的情形尽管数量很少，但在实践中确实存在，并且会 使合同履行变得没有意义或对受影响方显失公平。而且，许多国家在二战后都采纳了这一原则。     这个问题直到最后一刻才得到解决。这一原则最后从合同法的终稿中删除了。但我认为这一原则 不应被删除。地方保护主义的确是中国一个很严重的问题。但不应在新的法律中通过剥夺法官裁量权 的方法来解决这一问题。地方保护主义应该通过改革司法体系本身来解决，最重要的是排除地方对司 法程序的影响。中国已经通过机构改革加强了两个重要机构，中国人民银行和中国证券监督管理委员 会，大大地减少了地方政府对其的影响。为什么不能对司法体系也进行同样的改革呢？       3.违约金 合同违约金在经济合同法和涉外经济合同法中的规定迥异。立法者对违约金持有不同的 观点。有些人认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的主要作用应是惩罚性，赔偿性 仅为第二位。这