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保证期间的困扰 　　摘要：保证期间既可以由当事人约定，也可以在无约定时由法律规定，因此其既不是诉讼时效期间，也并非除斥期间，而仅应视为是保证人承担保证责任或履行保证合同项下代偿义务的期限。对当下保证期间（限）制度的考察显示，司法解释仍具有超越上位法的冲动和纪录，从而使得既有的司法实践经验即便在法律出现大幅度修改的情况下，仍可通过司法解释得以保存和延续。而将上级法院观点预先成文化的做法，恰与严格限制法官个人在个案中诠释法律的惯行构成鲜明对比。从2011年12月开始，最高人民法院不定期发布指导性案例。但若想以其取代相沿已久的司法解释制度，恐怕还有待时日。 　　?P键词：司法解释保证期间诉讼时效 　　中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）01-0046-10 　　如果法律未能充分维持其与过去的一致性，那么它将失去其完整性。并且，在这样的情况下，将打乱重要的、已经确立了的社会和商业期待。 　　――罗纳德?德沃金① 　　一、问题缘起 　　债务人甲公司因拖欠债权人乙公司货款13万元，被法院判令承担清偿责任。经法院强制执行，甲公司仅归还5千元，余下金额因无法执行而悬置。一年后，个人丙向乙公司出具担保函，声称自己愿充当甲公司债务的保证人，直至债务足额清偿完毕为止，但担保函未言明所提供的保证的类别。根据《担保法》（1995年），该保证应被认为是连带责任保证。又据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）第32条第2款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，上述担保函中“直至债务足额清偿完毕为止”的表述，应属于对保证期间约定不明，从而须以“主债务履行期届满之日起二年”为时间上限。 　　本案的特殊性在于，担保函是在法院已对生效判决进行了强制执行但尚未终了之际出具的，主债务（需由法院强制执行的125万元）本身处在一个开放的状态，何时履行完毕还无法确定。如果依照最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号）来处理，此案会非常简单。其第22条规定：“在案件执行过程中，为被执行人提供保证的，被执行人逾期无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。”因此法院可以执行个人丙的财产。但问题是，最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释[2002]38号）明确指出：最高人民法院法发[1994]8号适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该规定。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。北大英华公司推出的《中国法律法规大全2008（北大法宝31）》显示，法发[1994]8号仍属“现行有效”。从而否定了法发[1994]8号文适用于本案的可能，也使得本案中保证人的担保责任难以确定。 　　上述难题的根源在于立法太过简略，全靠司法解释来弥补。当法律发生更迭，据以制定的司法解释也随之代谢。法释[2002]38号在明确了应如何对不同的司法解释进行取舍之余，还触及了法律与司法解释“并行”演进这一当下中国法律实践中的有趣现象。虽然在《立法法》（2000年）的叙述中并未给司法解释留下位置，《立法法》（2000年）第二章第四节法律解释，第42―47条。回顾历史，可以发现，曾经还有过党的机构中央政法委出面释法的故事：“1981年10月9日，中央政法委发表对恶毒攻击、诽谤中央领导同志是否构成犯罪问题的意见。指出：我国刑法规定的犯罪行为，是包括触犯刑律的言论的。触犯刑律的言论，也是一种行为。在这种情景下，不能认为‘言论’不是‘行为’。我国《刑法》第102条规定有反革命宣传煽动罪，就包括发表反革命言论。”周振想、邵景春主编：《新中国法制建设40年要览（1949―1988）》，群众出版社1990年版，第515页。但后者始终存在――其依据的是1980年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”同时其第3条也规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由