基于信赖义务的视角-审计与经济研究.pdfVIP

第９卷　 第５期 南京 审计 学院学报 Ｖｏｌ．９，Ｎｏ． ５ ２０１２ ９ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｎａｎｊｉｎｇ Ａｕｄｉｔ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｓｅｐ． ２０１２ 年 月 ， 我国券商交易行为中的诚信原则重构研究 ———基于信赖义务的视角 原　 凯 （华侨大学 法学院，福建 泉州　 ３６２０２１） ［摘　 要］从美国规制券商行为的信赖义务视角而言，我国的券商法制建设还存在诸多不足，集中体现在券商 交易行为规制的基本原则即诚信原则上。探索并借鉴信赖义务及其衍生的“招牌理论”是规范我国券商交易行为、 建构完整社会主义证券法律体系的必由之路。在券商行为规范上，我国一方面必须在法理层面对诚信原则采取整 体解释、主客观统一的解释以及特定化解释的立场，另一方面还必须在相关制度层面对现有的各层级规范加以广 泛修改，以全面贯彻诚信原则。 ［关键词］券商交易行为；券商信赖义务；招牌理论；诚信原则 ［中图分类号］Ｄ９２３．９９６　 　 ［文献标识码］Ａ　 　 ［文章编号］１６７２ ８７５０（２０１２）０５ ００４４ ０７ 一、引言 券商是从事证券业务的商事主体。在我国，券商主要指的是证券公司，其在证券发行和交易市场上 从事证券发行和证券交易等行为。本文所称的券商交易行为则指券商在证券交易市场（即证券二级市 场）上买卖证券的行为。一般来说，券商交易行为分为经纪和自营两种，当然也包括在某种信托架构下 为客户进行证券理财（比如资产管理）的业务。而券商之所以有别于普通证券交易者，原因还在于券商 是证券市场的核心组织者，它通过特殊类型的交易行为来组织和稳定市场，从微观层次间接达到干预证 ① 券价格形成的效果，如券商的做市行为 。由于券商在证券交易市场上处于核心地位，因此对券商行为 加以规范是建立一个公开、公平和公正的证券市场所必不可少的。只有规范的券商行为才能杜绝券商 对其客户（即普通投资者）的不当影响，也才能杜绝券商将其资金、信息和组织的优势转化为对市场的操 纵和扭曲。然而，我国现行法律、法规以及各类券商自律规范对券商交易行为进行规范的内容显得零散 重复，既有的规制券商交易行为的指导原则即诚信原则也显得浅薄与苍白，这与我国《证券法》第一条 “规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益”的总体目标是格格不入的。 由于在证券法制建设过程中，我国总体借鉴了世界上证券市场和证券法制最为成熟与发达的美 国证券领域的相关制度，因此在券商交易行为这一以往理论与实践着力较少的领域，美国在该领域的 经验和做法无疑可以成为研究者考察的重点，而其中券商信赖义务及其衍生理论更可以成为考察的 重中之重。本文将从信赖义务的概念、信赖义务的衍生理论（即“招牌理论”）及上述两者对我国诚实 ［收稿日期］ ２０１２ ０２ ２３ ［基金项目］ ２００８ ０６ＳＦＢ１０１６ 司法部 年重点课题（ ） 原凯（ — ），男，福建福州人，华侨大学法学院讲师，博士，主要研究方向为国际金融法和经济法。 ［作者简介］ １９７６ ①做市指的是券商证券二级市场上向公众投资者进行证券双向报价并以自有资金和证券接受其买卖要求的行为。做市机制是 证券市场微观结构—证券交易机制的一种重要形式。 ·４４ · 信用原则重构的启示这三方面进行论述。 二、美国券商信赖义务和“招牌理论” （一）信赖义务的概念和法律渊源 《布莱克法律辞典》认为，信赖义务（ｆｉｄｕｃｉａｒｙ ｄｕｔｙ）是为他人之利益而将自己利益置于其下的义 务，这是法律所要求的最高层次的义务，负有信赖义务的主体即信赖义务人，其相对人即为委托人，两