《防卫权、正当性及其限度--对正当防卫问题的研究》.pdfVIP

【 文献号 】1-1176 页码，1/4 【 文献号 】1-1176 【原文出处】政治与法律 【原刊地名】沪 【原刊期号】199901 【原刊页号】14～19 【分 类 号】D414 【分 类 名】刑事法学 【复印期号】199904   【 标 题 】防卫权、正当性及其限度——对正当防卫问题的研究   【 作 者 】游伟 【作者简介】作者单位：上海市虹口区人民法院   正 文 】 【     正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（注：我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要 件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违 法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。我国于 1979年颁布的第一部刑法典和1997年修订后的刑法典均对正当防卫的概念、要件、防卫过当及其刑事 责任等作出了规定。虽然，1997年新的刑法典在涉及正当防卫的限度等问题上比之原刑法典有了一些 补充和修改，但在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握 等，却依然存在着争论。有些争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实际判定中 逐步展开的。因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫制度进行探讨，不仅是必 要的，而且也是非常紧迫的。             一、关于防卫权问题——来源及其范围     防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。它的发展，经历了一个漫长的从 分散型的个人防卫本能向具有社会整体认同意识的法律权力进行转化的过程，实现了作为一种原始复 仇状态的无节制行为朝着合乎人类理性和社会需要的有限制法律行为的转变。由此，防卫行为就不再 是不受任何拘束的纯私人行为了，需要受到社会道德和法律规范的多重制约。刑法在对防卫行为的合 法性作出确认的同时，也开始越来越多地对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定，以 规范人们的行为，防止因其权力滥用而损害他人的合法利益、破坏法治的秩序。     在现代国家里，当合法权益遭受到犯罪行为侵害时，受害者通常需要借助国家的司法机关，依照 法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消弥已经受到的损害。这是一种被称为“公力救 济”的强制性手段。禁止公民擅用强力，强制手段由国家行使，这已成为法治社会的普遍要求。然 而，“公力救济”并非永远最为有效的，它同样存在着时间上的滞后性和结果上的不完整性，为了弥 补“公力救济”的不足，达到全面维护合法权益的目标，各国又以立法的形式确立了特殊条件下的 “私力救济”行为的合法地位，允许公民在来不及请求司法机关予以保护，而合法权益又面临紧迫侵 害时，可以有节制地予以防卫反击，以阻止损害结果的实际发生或者将可能造成的损失降低到最小的 程度。因此，以“公力救济”为基础，以严格控制下的“私力救济”为补充，已经成为现代法治社会 的一种普遍观念，并进一步转化为具体的制度化设计，这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。     不过，就刑法角度来看，各国对防卫权范围的规定其实并不一致，刑法学者也存在着不同的认 识。至少涉及到两个基本问题。     其一，在刑法上，是否应当规定公民为了维护公益（国家利益和公共利益）而行使防卫权的问 题。     有学者认为，维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的公共机构，一般公民没有此项冒险 的义务，国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围，否则，会有推卸国家公共机构责任之嫌。基 于正当防卫系“私力救济”手段的认识，很多国家未在刑法典上对此予以规定，通常只是笼统地允许 公民为了维护“自己”或者“他人”的权利而行使防卫权。我国刑法历来允许甚至在本质上倡导公民 为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫，1997年修订后的刑法典，更将“为了使国家、公共利 益、本人或者他人”的权利免受侵害作为公民行使防卫权的前提。在我们看来，为维护国家、社会及 他人利益而进行的防卫，是一种典型的“见义勇为”行为，立法将其纳入防卫权，并非要强制公民必 须照此行事（因为刑法上的防卫权力从来不是一种法定义务），而是出于扩大公民个人权力在法律上 认可范围的需要，它与正当防卫作为一种法律许可并