债的保全制度研究.ppt

债权人代位权 债权人行使代位权需满足什么条件？ 什么是代位权？ 代位权行使的效力如何？ 代位权与执行第三人制度？ 为什么要规定代位权制度？ 一、什么是代位权 债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人所怠于行使之权利的权利。 第73条第1款 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。此为债权人代位权的规范基础。 要理解债权人的代位权，首先需弄清代位权关系。比如，甲对乙享有30万的债权，而乙对丙有35万的到期债权不行使，当甲要求乙偿还债务而乙不能履行时，甲可要求代为行使乙对丙的债权。在此代位权关系中，乙为甲的债务人，丙为乙的债务人，相对于债权人甲而言，丙为第三人，也称“次债务人”。 可见，债权人的代位权是当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加危害债权时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，使债权得以实现。 债权人的代位权，大陆法系各国民法并非皆有规定。罗马法没有规定这一制度。德国系民法不认为债的保全中债权人的两个权利为实体权利，认为这是程序法中的问题，所以在民事诉讼法的强制执行程序中解决债务人责任财产的问题。法国系民法均规定了这一制度。我国《民法通则》未设此制度，而在《合同法》73条对此作出了规定。两种立法体例，留给我们思索的问题是，债权人代位权究竟是实体权利还是程序权利，值得思考。 代位权的行使会导致债权人、债务人以及次债务人之间的债权债务关系发生变动，也就说明在我国代位权是被视为一种实体权利看待的。 具体代位权属于哪种性质的实体权利，目前尚无定论，我国学术界主要有以下几种观点： 1.广义上的管理权。 这种观点认为债权人代位权是为行使债权人的债权而存在的权利，以法律关系或者实体权利的变更为目的，而不是对第三人或者债务人的请求权，该观点以史尚宽先生为代表。 2.债权权能说。 这种观点认为，债权人的代位权不是债权人获得的对于债务人或第三人的请求权，而是作为债权的权能的一种，并列于债的请求权，执行权，处分权等。是债本身具有的基本全能，无论当事人之间事前是否有约定，当事人在客观条件符合的情况下自动获得该项权利。该观点以崔建远教授为代表。 3.形成权或广义形成权说。 形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利。因为根据对法条的理解，债权人在行使代位权的时候并不需要经过债务人的同意，亦能使其自身及债务人、次债务人之间的债权债务关系发生变更或消灭，因此，符合法律对形成权的要求。这种观点以张俊浩先生为代表。但其与一般提到的形成权又有所不同，因为债权人的行为亦使债务人及第三人的权利义务关系发生了改变。我国台湾学者欧阳经宇则认为此种行为应属于广义的形成权。 韩世远老师则认为，债权人的代位权兼具三种性质，首先它是债权的对外效力；其次它属于实体法上的权利；最后它亦属于广义上的管理权。 二、为什么要规定代位权制度 债的代位权(right of subrogation)起源于法国习惯法，也称为债权人的代位权或间接诉权(action oblique; action indirect)即债权人为使本身合法权益有得以实现的保障，在必要的时候以债权人本人的名义代行债务人的权利，以使其权益不致有无可实现之虞。 作为资本主义社会第一部具有代表性的民法典的《法国民法典》对代位权制度予以了规定。该法典第1166条规定:“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限”。随后，西班牙、意大利等国家相继设立了债权人代位权，内容与《法国民法典》的规定并无二致，其体现于《西班牙民法典》第111条、《意大利民法典))第1234条等条文。 德国与瑞典两国在法典中并没有关于债权人代位权的相关规定，其原因是两国民法对债权人的保护采取了一种诉讼程序上的模式，其在诉讼程序当中规定了较为严格的强制执行规定，从而弥补了这一不足。这在前文中已有论述。两种立法例虽然一个规定在实体法当中，一个规定在诉讼法当中，表现形式不尽相同，但都承担着保障债权人权利得以实现责任。 随着中西方文化的交流，日本和我国台湾地区借鉴了法国关于代位权的立法模式，如《日本民法典》第423条规定:“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。 我国立法对代位权制度的移植