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农村土地承包经营权抵押的立法探索 内容摘要：农业、农村、农民问题是我国的根本性问题。现代化建设最繁重的任务是农业现代化，构建和谐社会最艰巨的是建设社会主义新农村，实现全面小康最艰难的目标是引导农民致富奔小康。可以说，没有农村工作的新局面，就没有中国特色社会主义事业的新进展。而“三农”问题的核心是农民问题，近年来我国农民以多种形式流转土地，但对土地承包经营权的抵押一直沿袭1995年《担保法》的规定明令禁止。本文从农村土地承包经营权流转和抵押的历史变迁和现行规定着手分析，认为既然法律允许土地承包经营权可以转让，那也应当允许抵押。然后本文从建立土地承包经营权抵押制度的和角度进行分析，认为允许土地承包经营权的抵押有利于解决农民的融资困难问题，给农民带来实际利益，同时有利于土地的规模经营和农村生产力发展。《物权法》将土地承包经营权规定为一种用益物权，物权不同于债权具有排它支配性，因此承包方可以在自己的土地承包经营权上设定抵押和转让。接着本文对土地承包经营权抵押制度的建立给出了立法建议，主要论及抵押人、抵押权人、同意权问题、抵押权的效力范围、抵押登记、抵押用途和期限、集体成员优先权方面。最后本文认为要推动土地承包经营权抵押的有效实施，还需要建立和完善配套制度。 土地承包经营权 抵押 立法用益物权 土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人；接受土地承包经营权担保的债权人，为抵押权人。根据现行的《担保法》第34条，第37条，《担保法司法解释》第52条以及《农村土地承包法》第44条，第49条的规定可以得出，当前的土地承包承包经营权是原则上禁止设立抵押，但法律规定的例外情况下允许抵押，即不宜采取家庭承包方式，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，可以设立抵押。在未来的物权法中农村土地承包经营权能否设立抵押，学界存在意见分歧。一种观点认为，土地承包经营权具有集体社区的身份性和农民的生存保障功能不得转让，因此亦不得抵押。只有通过其他方式取得的“四荒”例外另一种观点认为，应当充分尊重承包人的占有、使用权，允许在土地承包经营权上设立抵押。笔者认为，随着市场经济的发展，市场机制是社会资源配置的主要手段，表现在土地产权上，就是产权能够合理地流转。由于中国的社会主义性质，土地所有权是不能成为市场流转的标的，因此，土地承包经营权，作为承包经营人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利代替土地所有权成为市场流转的客体，从而促进农村市场经济的发展。抵押作为流转方式之一，设立于土地承包经营权之上为农民的生产经营融资，充分体现了土地资源利用的最大化。因此，本文同意第二种观点。 2005年2月19日，胡锦涛总书记中共中央举办的省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上指出，构建社会主义和谐社会是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大任务，适应了我国改革发展进入关键时期的客观要求，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。力争从根本上扭转城乡差距过大并不断扩大的局面，提高农民收入，逐步改变目前城乡居民平均收入和消费差距相差20年余年的状况连接城市生产和农村消费的链条，完善和改革征用农民土地的补偿制度，整合现有的农村贫困救助制度、“五保”制度、农村合作医疗制度以及试行的农村老人执行生育政策补贴制度建立农村“低水平、广覆盖”的社会保障体制基础框架配合联合国的千年发展目标，实行新的减贫计划，争取把农村目前按照国际标准计算的约1亿多贫困人口在未来15年中有较大幅度的减少。在十六届五中全会上从我国国情出发出“两型”社会建设重大决策。温家宝总理在政府工作报告中提出，“要在全社会大力倡导节约、环保、文明的生产方式和消费模式，让节约资源、保护环境成为每个企业、村庄、单位和每个社会成员的自觉行动，努力建设资源节约型和环境友好型社会。”2007年12月14日，国家发改委在文号为发改经体[2007]3428号《关于批准武汉城市圈和长株潭城市群为全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革实验区的通知》中，正式批准位于中部腹地的武汉城市圈和长沙、株洲、湘潭城市群为全国资源节约型和环境友好型（简称“两型”）社会建设综合配套改革试验区，以探索在资源环境压力日益加大的趋势下区域经济发展的新模式，为中部经济的崛起打造新引擎。8月17日在广泛调查研究的基础上，省委、省政府制定下发了《关于加快经济发展方式转变、推进“两型社会”建设的决定》以建设“两型社会”作为加快经济发展方