德国刑法教义学上客观处罚条件的起源——立法、司法和学说的全面回顾.pdfVIP

王钰·德国刑法教义学上客观处罚条件的起源 321 观处罚条件。 们按照主流观点理解犯罪概念时，在可罚性之外根本就没有需罚性存在的空间。因为 犯罪，也就是可罚性行为即为对伦理基本规范的不可忍受的违反，在“不可忍受”一词 中需罚性的观念已经被一并考虑过了。 当人们将客观处罚条件再与刑事诉讼条件相比较时，客观处罚条件的轮廓模糊性 又再次显现。一个普遍适用的区分规则并没有被提出。人们仅能就一点达成共识，那 就是当缺乏客观处罚条件时，被告人应该被无罪释放，而欠缺刑事诉讼条件时，诉讼程 序应被中止。 Arthur Kaufmann针对所谓的客观处罚条件的不法中立性进而认为，凡是没有构成 不法的，也不能导致刑罚，如果客观处罚条件没有对不法做出贡献，那他就与刑事诉讼 条件无异了o[2] 另外的反对客观处罚条件的观点是基于罪责原则提出的。罪责原则是这样表述 的：行为人只能因为客观的危害社会的应该受到责难的行为而被处罚，也就是说，罪责 必须涵盖所有行为的不法内容。当行为人尽管是有责任能力并且能够认识到其行为 3】 的不法性时，却故意或者在法定情况下过失的行为，是应受责难的oC 罪责原则不仅决定是否处罚，也对量刑产生作用，在本论文中使用的罪责原则仅 在第一个意义上使用，即只与罪责的构成功能有关而与其限制功能无关。所以问题在 于厘清在罪责原则的观点下客观处罚条件作为刑罚联结点的难题。 今天德国占统治地位的学说认为，当不法要件和罪责一致时，通过客观处罚条件 对罪责原则的限制便不存在。在不法中立的要件和罪责之间不需要这样的限制关系 存在，因为罪责只需要覆盖到不法要件而已。这样，主流观点便认为客观处罚条件有 限制刑罚的本质。出于刑罚经济的原则，国家放弃了对有责违法行为的刑罚请求权。 该统一客观处罚条件与罪责原则的学说以前者为刑罚限制事由的主张为根据，但 是该主张是否正确，必须回溯到历史上的学术观点上考证：客观处罚条件是否作为刑 罚限制事由产生的?为什么这一概念被设立?它是基于学理上还是在刑事政策的考 量下被应用?是否此概念的模糊性已经在它产生的历史上就存在着，并且从此就未消 除掉?如果上述问题能被回答，可能客观处罚条件概念模糊的问题就可以从它的发生 发展史上找到答案。 本文试图将客观处罚条件的产生历史通过其在刑法分则条文中的表现勾画出来。 [1]Strafiecht，S．473． [2]Schuldprinzip，S．249． m [3]Sehonke．SchrtlderH，Rn．79vor§51 万方数据 322 刑事法评论·第30卷 权力罪出发，并通过大量的判例指出该规定结合的刑事政策方面的考量。通过对该条 的分析可以反映出，当对客观处罚条件还不了解的情况下是怎样进入这个问题的。通 过这个过程，才有可能将该法律概念以后将具有的功能规定出来。反对国家权力 罪1]以这种方式置于开头，因为它被作为客观处罚条件的典范看待。之后再依次研 究被接受有客观处罚条件存在的分则条文，如斗殴罪、破产罪和诽谤罪等。 在第一部分结束后，是本论文研究的另一个重要段落，即刑法理论总则部分对分 则条款特殊要求的反应。该部分对客观处罚条件在刑法理论上的产生历史进行了梳 理。在这一部分，历史上的主流学说将被概括性地总结，他们首先都分析了一个问题， 即客观处罚条件的产生和贯彻出于哪方面的考虑。学者们试图通过各种释义上的新 尝试来解决客观处罚条件的问题，在这期间很多新概念被提出。不管他们是否能够在 理论上最终解决客观处罚条件的尴尬局面，这个过程对客观处罚条件在教义学上的发 展是起了促进作用的。 一、刑法分则中客观处罚条件的立法及判例发展史 (一)反抗国家权力罪 1．《普鲁士刑法典》第89条在普鲁士最高法院的判例中 普鲁士刑法典第89条是这样规定的： 对被任命实施法律或者行政机关的命令或决定或者法院的判决或决定的正 在执行公务的公职人员进行攻击，或者通过暴力或威胁反抗的，处40天到2年的 监狱刑。 因为对于公务行为的合法性在《普鲁士刑法》第89条中并没有规定，所以后来在 《帝国刑法典》第113条中出现的疑难问题，即公务行为是