以涉案财产归属性区分贪污罪和受贿罪界限.docVIP

以涉案财产归属性区分贪污罪和受贿罪界限 　　【基本案情】 2003年底至2010年，西南某地电视台广告部原副主任张某在其担任广告部业务科华南片区经理、业务科副科长、科长及广告部主任助理、副主任等职务期间，接受西南地区某广告公司负责人赵某某关照其广告公司业务并承诺事成后会给予“感谢”的请托，伙同西南某地电视台广告部业务员王某找到东南地区某制药公司总裁李某，以在西南某地电视台投放广告要提价，通过广告公司代理其广告业务可以获得优惠的广告价格（即少提价），而且其本人还可以从广告代理公司获取“好处费”为条件，最终促成李某同意其药业公司由赵某某的西南地区某广告公司在西南某地电视台代理投放广告。本案具体的代理情况是：张某先授意其业务员王某与李某所安排的东南地区某制药公司的广告业务经办人员商定一个较高的广告价格，张某再授意赵某某安排其经营的西南地区某广告公司派业务员按前述张某、王某与之已商定的较高的广告价格直接与东南地区某制药公司签订广告代理合同，并安排王某联系赵某某的西南地区某广告公司通过冒用东南地区某制药公司的名义与西南某地电视台签订与前述广告代理合同内容相同但广告价格较低的虚假广告合同。最终，东南地区某制药公司以前述较高的广告价格支付广告业务款给赵某某的西南地区某广告公司，赵某某的西南地区某广告公司则以前述较低的广告价格支付广告款给西南某地电视台。在前后7年左右的时间里，前述几方人员采取相同的方式先后7次将“一高一低”广告合同价格下的差价款总计726.355万元据为己有。其中，赵某某的西南地区某广告公司从中获得286.355万元，并将其余440万元的合同差价款拿与西南某地电视台广告部副主任张某，张某从中获得205万元，并将其余部分拿与西南某地电视台广告部业务员王某及东南地区某制药公司总裁李某，王某从中获得150万元，李某从中也获得了一定数额的合同差价款。 【判决结果】 本案的最终处理情况是，本案职务犯罪侦查部门以西南某地电视台广告部张某、王某、东南地区某制药公司总裁李某涉嫌犯（共同）受贿罪，西南地区某广告公司及其负责人赵某某涉嫌犯单位行贿罪侦查终结，移送审查起诉。公诉机关以前述张某、王某、赵某某涉嫌犯（共同）贪污罪向人民法院提起公诉；与此同时，东南地区某制药公司总裁李某因客观原因致使证据收集不足，被公诉机关作出（存疑）不起诉决定。审判机关最终认定被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产40万元，违法所得赃款910万元[1]予以追缴，上缴国库；认定被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑7年，对其违法所得150万元予以追缴；认定被告人赵某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年[2]。 【裁判理由之法理评析】 （一）公诉机关对本案以“贪污罪”定性理由的分析 本案中，公诉机关以“贪污罪”为本案事实定性，笔者分析其是基于以下几点考虑：一是“请托”的形式性。西南地区某广告公司负责人赵某某当时找到其“业务熟人”——西南某地电视台广告部副主任（时任西南某地电视台广告部业务科华南片区经理）张某帮忙介绍广告业务，此种“请托”应视为广告行业内的一种“概括性”请托，因为在赵某某找到张某帮忙时，并没有提出针对特定的广告客户进行广告业务代理，更没有提出之后如本案中那般如此“复杂”的操作方式与方法，对于自己“请托”的成功与否更是一个未知数。相反，赵某某的广告公司最终会与哪家广告客户合作，是采用签订“一高一低”价格的广告合同来代理的方式还是其他什么代理方式，甚至于“操作”利益（“一高一低”广告合同差价款）采取哪种分成办法均是由张某在主导、提出与安排的。二是“行为”的实质性。从形式上看，张某除了最初与东南地区某制药公司出面商谈，其他事务基本上都是由其业务员王某在协调东南地区某制药公司方面的相关事务及与赵某某所安排的其广告公司业务员具体接洽。但王某与东南地区某制药公司商定的较高的广告价格是张某提出与确定的，王某为赵某某的西南地区某广告公司拟定的较低的广告价格也是张某提出与确定的，包括王某安排赵某某的广告公司业务员伪造东南地区某制药公司的广告合同业务专用章等行为均是为实现“操作谋利”的目的而实施的具体行为，并未超出张某的主观掌控范围。三是本案存在一定的“机巧性”。其一，对于东南地区某制药公司而言，张某向李某提出通过广告公司代理其广告业务时，正值国家出台相关广告业务价格要大幅上涨的政策，而通过广告公司代理的方式就可以钻当时政策的一些漏洞，使其可以少涨价而获得价格上的一定优惠。作为广告客户的东南地区某制药公司，其并不关心国家的相关政策会致使电视台的广告经营是会多收益还是少获利，只要其自身利益不受损害就可以。因此，李某就同意了张某等提出的上述“操作”方案。其二，对于赵某某的西南地区某广告公司而言，其广告公司当时的业务状况并不是很好