法律方法论在中国的幼稚程度及其根源———兼及医学、工程学的发达相比较.pdfVIP

法律方法论在中国的幼稚程度及其根源 ———兼与医学、工程学的发达相比较 胡 桥 摘要：在当代中国，法律方法论的幼稚确实是一个不争的事实。然而，这种幼稚的 程度怎样？一个恰如其分的定位也许是，法律方法论正处在学步阶段。法律方法论和医 学、工程学方法处在同一历史起点，为何后者成熟、发达了，而其却尚未长大？法律方法的 落后与法律主体、自然、社会、文化、历史等一般因素，以及法典化不足，法官不独立等外在 因素不无关系，但根本原因也许在于政治的宽容性、民主性不足。在中国，法律方法论发 达的出路是民主政治的不断发展和完善。 法律方法;医学;工学;根源 胡桥 （1966-），男，甘肃泾川人，浙江工商大学法学院讲师，华东政法大学2006级法律史博士生，研究方 向：法理学，法律史。 @@[1]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，“序言”第1页。 @@ [2]法律方法与法学方法有何区别？二者的含义各是什么？对此，可归纳为两种观点，其一是法学方法说， 即把法律方法与法学方法都统称为法学方法或法学方法论。德国、日本和我国台湾地区即持此种观点。如德国 学者拉伦茨的名著《法学方法论》，我国台湾学者杨仁寿的《法学方法论》一书，等；其二是法律方法说，即用法律方 法代替法学方法，再把法律方法进一步区分为：法律方法与法律方法论。我国国内学者大多赞同此种观点。如葛 洪义教授认为：“法律方法就是法律入所独有的依据法律发现、提炼、分析、解决法律问题以推动法律发展的方式 方法。”（葛洪义：《法律方法的性质与作用—兼论法律的结构及其客观性》，载王文杰主编：《法学方法论》，清华 大学出版社2004年版，第74页）郑永漉教授认为： “中文以采用法律方法和法律方法论表述为宜，其对应的德文 是JuristischeMethoden和JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik。”（郑永流： 《法学方法抑或法律方法？》， 载戚渊等著：《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版，第27页）戚渊为此做了仔细的区分：“法律方法 是运用法律的方法，表现为执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、 批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上，法律方法重知识和理性的运用；而法学方法则重价值与意志的实现。” （戚渊：《法理学·法律论证 ·法学方法》，载戚渊等著：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第21 页） 笔者虽然赞同第二种观点，但不同意把法律方法再进一步分为法律方法和法律方法论。因为，这样大有画蛇 添足，反生歧义的弊病。所以，本文中所谓的法律方法其实是法律方法和法律方法论的合称。 @@ [3]参见葛洪义：《法律方法的性质与作用—兼论法律的结构及其客观性》，载葛洪义主编：《法律方法与 法律思维》 （第3辑），中国政法大学出版社2005年版，第145页。 @@ [4]舒国滢：《并非有一种值得期待的宣言—我们时代的法学为什么需要重视方法》,载《现代法学》2006 年第5期，第8页。 @@ [5]参见舒国滢：《并非有一种值得期待的宣言—我们时代的法学为什么需要重视方法》，载《现代法学》 2006年第5期，第8、11页。 @@ [6]参见陈金钊：《法律方法论的意义》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第4卷），山东人民出版社2005 年版，第1页。 @@ [7]葛洪义：《法律方法的性质与作用—兼论法律的结构及其客观性》，载葛洪义主编：《法律方法与法律 思维》 （第3辑），中国政法大学出版社2005年版，第145页。 @@ [8]参见林端：《两岸法理学之石，可以相互攻错—参加第二届“法律方法与法律思维”研讨会有感》,载 《法令月刊》 （台北）2002年第11期。 @@ [9][古罗马]查士丁尼： 《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。 @@[10]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第6页。 @@[11][古罗马]查士丁尼： 《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。 @@ [12]百年来三次废除中医浪潮分别为：1912年的“教育系统漏列中医案”；1929年的“中医存废之争”；1950 年代的 “中医科学化之争”。 @@ [13]何为“态度”？《现代汉语词典》称，它包含两层意思：其一，人的举止神情；