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论临时禁令在服务外包商业秘密保护中适用 　　摘要：在服务外包中，发包方普遍认为商业秘密比其它知识产权形态更为重要。商业秘密的经济价值根源，决定了禁令制度在商业秘密保护中具有不可替代的重要地位。我国修改后的专利法、著作权法、商标法虽然都增设了诉前临时禁令这一制度，但司法实务部门在临时禁令能否适用于服务外包商业秘密保护这一问题上认识不一。因此，构建我国服务外包商业秘密保护临时禁令制度是发展服务外包产业的制度基础。 关键词：禁令；临时禁令；服务外包；商业秘密；商业秘密保护 中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1002-0594（2013）10-0062-11 “十一五”期间，我国服务外包产业快速增长。截至2010年底，服务外包企业超过1万家，国际（离岸）服务外包合同执行金额301.3亿美元，成为全球第二大离岸外包目的地国家。“十二五”期间，我国承接离岸外包业务执行额年均增幅保持40%左右，2015年达到850亿美元，占我国服务贸易出口额比重将达到28%。（商务部、发改委商服贸发[2012]431号文，《中国国际服务外包产业发展规划纲要（2011-2015）》）服务外包因其低能耗、低污染、高附加值、高成长性等特点，对我国转变经济发展方式，倡导低碳绿色发展理念具有重大意义。 自民法通则颁行之后，我国陆续制（修）订了反不正当竞争法、劳动法、刑法、合同法、劳动合同法等一系列重要法律。这些法律在调整商业秘密法律关系、保护民事主体商业秘密权方面发挥了极为重要的作用。然而，囿于立法观念、生产力发展水平等因素，现行规定还存在一些亟待完善的地方，其中，过于重视事后的损害赔偿、事先的防范性救济不足，是其中一个尤为突出的问题。因为商业秘密的经济价值根源于相关信息的保密性，一旦这种保密状态遭到破坏，所谓的商业秘密就不复存在，权利人将永远失去该财产。因此，对商业秘密来说，保住相关信息的秘密性是第一位的，损害赔偿则往往具有安慰救济的性质。要实现保住相关信息秘密性的目标，就必须借助于损害赔偿救济之外的另一种救济手段——禁令救济。从这个意义上来讲，禁令制度在服务外包商业秘密保护中具有不可替代的重要地位。 一、禁令与临时禁令 据《牛津法律大辞典》定义，禁令是指在诉讼前或诉讼中，根据权利人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为，或禁止一定行为的命令（David M.Walker，2003）。现代意义上的禁令源于英国衡平法院的特殊救济，是为补充普通法法院给予的法律救济不足，而依法院自由裁量权给予的救济。因为普通法的救济手段一般是损害赔偿，而且只能在诉讼结束后实现。从权利人发现权利被侵害到提起诉讼，再到法院判决，侵权行为仍在继续，这对权利人而言是不公的。因此，在某些情况下，法官同意授予一项禁令，以防止未来违反良心的违法行为发生（K·茨葳格特等，1992）。根据其效力的存续期限，禁令可分为临时禁令和永久禁令。 所谓临时禁令，是指权利人在起诉之前或者在判决之前申请法院采取的、责令被申请人不得实施或者停止实施有关侵权行为、以免发生难以弥补的损害或者以使当事人之间实体权利义务关系保持现状的强制性措施。临时禁令在不同国家以不同的形式出现。在英美法系中，由衡平法所确立的临时禁令，又称为“中间禁令”，是相对于永久禁令而言的一种非终局性的侵权救济措施，中间禁令又可分为临时限制令和初步禁令两种。其中临时限制令适用于起诉前，而初步禁令则适用于诉讼程序启动后至判决前。在德国、日本等大陆法系国家，虽然没有使用“临时禁令”的称谓，但建立了功能相同的、以“假处分”为核心的临时禁令制度，给权利人提供中间救济。《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-related Aspects ofIntellectual Property Right.，以下简称TRIPS协议）则用“临时措施”指称包括临时禁令在内的一系列知识产权救济措施（郑成思，2001；孔祥俊，2002）。 与永久禁令相比较，临时禁令具有特有的救济优势。首先，根据权利人的申请，法院可在最终判决作出之前颁发禁令，防止侵权行为的发生，在纠纷未经实体审理之前便受到有效保护，这种保护具有及时性。其次，禁令虽然不是最终判决，但是对当事人产生法定约束力，在禁令失效之前，被申请人必须依照禁令规定履行相关义务，否则，就可以依法追究被申请人藐视法庭的责任。 二、商业秘密在服务外包中的地位 依照我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息。由此可见，从判断标准看，一个信息是否构成商业秘密，主要看其是否同时满足新颖性、实用性、保密性三个要求。