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公共秩序保留制度考点 主讲人：李晓 地点：启航龙图法学 时间：2011年6月3日 公共秩序保留制度考点 真题回放 名词解释 简答 论述 易错提示 相关考点 一、真题回放部分 2005年国际法专业中 简答二 1、简述国际私法上的公共秩序保留制度 2007年专业中 论述：论国际私法上的公共秩序保留制度 2010年的法学综合 名词解释一 2、公共秩序保留 二、名词解释 【名词解释】 针对名词解释，笔者总结出的答题技巧：定性+第二称谓或者对应名词+具体含义+作用+特征 二、名词解释---具体含义 公共秩序保留制度—是国际私法上一项基本制度，也称“保留条款”，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度，其作用体现：（1）排除外国法适用的否定或防范作用；（2）直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。 二、（2）判断标准 在认定是否需要适用公共秩序保留制度的判断标准上主要有两种学说： 1、客观说（结果说和联系说） 2、主观说 三、简答 简答的技巧 简答题的答题技巧：定性+第二称谓或者对应名词+含义+作用+特征+本质 三、简答公共秩序保留制度 1、概念 2、作用 3、适用情形 4、本质 三 ---1、概念 公共秩序保留制度--是国际私法上一项基本制度，也称“保留条款”，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 三之2、作用 其作用体现：简言之，是排除外国法的适用，起着“安全阀”的作用，具体而言，体现在两个方面 （1）排除外国法适用的否定或防范作用； （2）直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。 三之3、适用情形 公共秩序保留被广泛适用于以下情形： 外国法的具体规定违背了内国法； 外国法院的判决或仲裁裁决违背了内国的公共秩序 在外国做成的法律文书，如公证文件等要在内国使用时。 三之4、本质 公共秩序保留制度，从本质上说，其实质就是一国在通过冲突规范调整国际民商事关系时，用以维护本国公共利益和重要法律制度的工具。 四、论述 【论述】答题技巧：在简答的基础上+立法模式+发展趋势+我国立法规定 通常情形下，若能结合这个领域的最新时事或者当前的学术热点来谈自己的看法，可以得到阅卷老师的好评，老师会认为你学术素养不错的。 简答的基础--- 公共秩序保留制度--是国际私法上一项基本制度，也称“保留条款”，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。其作用体现：简言之，是排除外国法的适用，起着“安全阀”的作用，具体而言，体现在两个方面（1）排除外国法适用的否定或防范作用；（2）直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。 公共秩序保留被广泛适用于以下情形： 外国法的具体规定违背了内国法； 外国法院的判决或仲裁裁决违背了内国的公共秩序 在外国做成的法律文书，如公证文件等要在内国使用时。 公共秩序保留制度，从本质上说，其实质就是一国在通过冲突规范调整国际民商事关系时，用以维护本国公共利益和重要法律制度的工具。 各国的立法模式 各国规定公共秩序保留制度的立法方式主要有： 间接限制的立法方式，即只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外国法适用的可能性。 直接限制的立法方式，即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背则不得适用。 合并限制的立法方式，即在同一法典中兼采直接限制于间接限制两种方式。 发展趋势 发展趋势：公共秩序保留制度在近年来的国际私法立法实践中出现了新的发展趋势，具体体现在以下几点： 公共秩序保留制度的限制适用趋势； 公共秩序保留制度的判断标准采用国际公共秩序的趋势； 公共秩序保留制度的越来越规范化、完善化的趋势 我国相关立法 我国关于公共秩序保留制度的相关立法： 在1986年《民法通则》第150条规定：““依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 在2010年最新立法《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条规定了“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。” 立法评述 我国的立法模式既有直接限制也有间接限制，在保留对象上由1986年的包含国际惯例到去除国际惯例也是一大进步。 易错提示 【易错提示】 很多同学在答题中只记住要答出基本含义，忽略了其定性、作用、发展趋势、本质等的论述，事实上要得到人大高分，答题必须做到：卷面整洁、字迹思路清晰、内容