信息网络传播视听节目许可证的是与非-北京通信法制研究会.pdfVIP

《信息网络传播视听节目许可证》的是与非 张瑞雯 2011.07 《中国电信业》 三网融合在千呼万唤中，终于随着国务院试点方案的出台姗姗走来。无论是电信运营商 还是广电系单位都踌躇满志，准备大干一场。但是当电信运营商摩拳擦掌、跃跃欲试时，却 发现广电总局要求的《信息网络传播视听节目许可证》成为运营商开展三网融合业务的最大 障碍。 什么是《信息网络传播视听节目许可证》？《信息网络传播视听节目许可证》是广电总 局在39 号令中明确要求的、开展互联网视听节目必须持有的资质，是三网融合业务的门槛。 笔者从制定《信息网络传播视听节目许可证》的法律依据、实施行政许可的机构及审核内容 三方面对互联网视听节目许可证的正当性进行分析。 制定《信息网络传播视听节目许可证》的法律依据 国家广播电影电视总局于2004 年7 月6 日颁布《互联网等信息网络传播视听节目管理 办法》即广电总局39 号令，其中规定：从事信息网络传播视听节目业务，应取得《信息网 络传播视听节目许可证》。第二条规定：本办法所称视听节目（包括影视类音像制品），是指 利用摄影机、摄像机、录音机和其他视音频摄制设备拍摄、录制的，由可连续运动的图像或 可连续收听的声音组成的视音频节目。因此，广电总局的39 号令就是设定开展IPTV 业务 的《信息网络传播视听节目许可证》的法律依据。2007 年 12 月20 日，国家广播电影电视 总局和信息产业部联合发布了《互联网视听节目服务管理规定》即56 号令。在56 号令中， 进一步细化了《信息网络传播视听节目许可证》的种类，明确了互联网视听节目服务的范围， 明确了申请的程序及申请条件。当然，无论是39 号令还是56 号令都规定《信息网络传播视 听节目许可证》的实施机构为国务院广播电影电视主管部门及其省、自治区、直辖市人民政 府广播电影电视主管部门。39 号令及56 号令就是设定《信息网络传播视听节目许可证》的 法律依据。两者都是部门规章，只是39 号令是广电总局单独发布的，56 号令是广电总局和 原信产部联合发布的。 《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）规定，法律、行政法规可以设定 许可，对于可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行 政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政 许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。同时，《行政许可 法》第十七条明确规定：除上述规范性文件外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。因 此，根据《行政许可法》规定，部门规章是无权设定行政许可的。而开展三网融合业务的行 政许可—— 《信息网络传播视听节目许可证》，就是广电总局39 号令即部门规章设定的。制 定《信息网络传播视听节目许可证》的法律依据，无论是39 号令还是56 号令，都是违背《行 政许可法》规定的。 中国特色社会主义法律体系已基本形成。法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、 内在协调。《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）中明确规定了各种规范性文件的效 力等级：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条 例、规章都不得与宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的 效力高于地方性法规和规章。因此，根据《立法法》的规定，《行政许可法》是全国人大常 委会制定的法律，其效力高于部门规章——广电39 号令，广电39 号令不得违背《行政许可 法》的规定。 因此，广电总局依据自己发布的39 号令及56 号令设定行政许可，颁发《信息网络传播 视听节目许可证》，违反了《行政许可法》的规定，设定行政许可的依据存在瑕疵。 广电实施开展三网融合业务的行政许可是否公正 三网融合涉及三大网络，集中于电信行业和广电行业。广电颁发的《信息网络传播视听 节目许可证》成为三网融合业务的敲门砖。没有这块敲门砖，开展三网融合业务就可能被广 电认定为非法。虽然在39 号令及56 号令中并没有限定申请主体的行业，但是在实际操作中， 广电总局把《信息网络传播视听节目许可证》主要颁发给了广电系单位，例如中国网络电视 台（CNTV ）、上海文广、华数等单位。而三网融合业务的另一方，电信企业被无形地挡在 了门外。这样的现状是否符合法律规定？ 公正是法律制度的最高价值追求，当然，人们对公正的理解也是不断变化的，公正的内 涵随着人们生活环境的