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和法文化的思考 　　[摘要]“中道”是中国传统文化的“道统”，也是古老中华法系的“法统”，“和”是道之用，也是法之用。“和实生物”包含“和实生法”。从“中和”之道可以看到“中和”之法的三个特征：“中和”、“中正”、“时中”。从贵“和”之礼可以展现贵“和”之法的七个层面：道德与法律之“和”、法的天人之“和”、法统之“和”、实在法之“和”、综合为治之“和”、定罪量刑之“和”、法律生活之“和”。 　　[关键词]中道；中华法系；和 　　[中图分类号]B222 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1671-8372(2011)03-0021-10 　　 　　宋代儒学家将“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中”(《尚书?大禹谟》)称为“十六字心传”，朱熹更是直接定为儒家的“道统”(《四书章句集注?中庸章句序》)。所谓“十六字心传”的内涵即“允执厥中”，简言之，就是一个“中”字。《中庸》云：“喜、怒、哀、乐之未发，谓之中。发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也。和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”(《中庸》第一章)“中”是天命之性、万物之理，自然也是法之性、法之理；“和”是道之用，自然也是法之用，是立法、司法和守法所追求与实现的结果或状态。“中庸”、“中道”、“中和”，同样是中国古代法之“法统”。 　　“和”，作为道之用、法之用，其在法和法律中的地位与价值，亟待作出重新的思考和定位。 　　 　　一、和实生物，和实生法 　　 　　法和法律究竟是怎样产生以及为什么产生的，我们的法理学教科书是这样阐述的：随着私有制、阶级和国家的形成，也就必然产生了法律。教科书通常引用恩格斯的名言作为论证：“国家是社会在一定发展阶段上的产物，当人类社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面，而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。” 　　对于这段名言，过去的解读重在强调国家与法是“阶级矛盾不可调和的产物”，或“阶级斗争的产物”。从根本原因上讲，这样理解没有错。但恩格斯说的“斗争”是有限度的，这就是“把冲突保持在‘秩序’的范围以内”，即达到常言所谓的“斗而不破”的状态。为此，就需要建立共同遵循的行为规则，这便是法律。法律应是对立面不致同归于尽的关系的固化、规范化，或保障。所谓秩序，即不同归于尽的格局关系。法律就是维系这种秩序和关系的。显然，我们还可以从恩格斯的这段话中读出：国家与法是互相冲突的对立双方为了不同归于尽而让步、妥协、中和的产物。法律在本性上不是为暴力革命式的阶级斗争而设置的，那种斗争压根儿反对法律约束；法律是追求和谐、维系秩序的产物，是双方维持“斗而不破”有序状态的行为规则。正是在这一角度上，我们不得不赞叹，2500年前儒家思想家们已天才地猜测到，并系统地揭示了法律的价值和功能。这就是：寻求“中道”、寻求“和”。简言之，国家与法起于斗但成于和。 　　西周史官史伯有段论述“和”的名句：“夫和实生物，同则不继。以他平他谓之和，故能丰长而物归之。若以同裨同，尽乃弃矣，故先王与金、木、水、火杂以成百物。”(《国语?郑语》)“和实生物”，其中也包含着“和实生法”的天才猜测。 　　“和实生法”，不仅体现在国家与法的发生过程中，而且体现在一部部法律、法规的制订过程中。立法过程其实是一个各种利益主体相互博弈的过程，最后以“和”告终，新法诞生。否则，互不相让，新法就只会胎死腹中。 　　恩格斯描述了历史发展的“平行四边形”对角线原理：“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到另一个人的妨碍，而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以到目前为止的历史总是像一种自然过程一样地进行，而且实质上也是服从于同一运动规律的。但是，各个人的意志一其中的每一个都希望得到他的体质和外部的、归根到底是经济的情况(或是他个人的，或是一般社会性的)使他向往的东西一虽然都达不到自己的愿望，而是融合为一个总的平均数，一个总的合力，然而从这一事实中绝不应作出结论说，这些意志等于零。相反地，每个意志都对合力有所贡献，因而是包括在这个合力里面的。”形象地说，这个“总的合力”，恰如平行四边形的对角线。“合力”者，“和”之力也。人类历