法律发现中的类比推理-厦门大学学术典藏库.pdfVIP

( ) 2009年第 3期 JOURNAL OF SOUTH CH INA NORMAL UNIVERSITY 2009年 6月 No. 3, 2009 ( SOCIAL SCIENCE E ITION) Jun. , 2009 法律发现中的类 推理 (厦门大学法学院, 福建 厦门 361005) : 法律发现既是法律方法研究的重要问题, 在法哲学上也有着不可忽视的研究价值。法律发现的根本 任务在 寻找与形成适合 待裁案件的个案规则。从理论上讲, 以/ 类型0 之思维方式为基础的类比推理, 实为法 律发现的核心方法, 它的基点不在 实然之/ 事物的本质0, 而在 法律人投射进法律中的应然之规范视角。 : 法律发现; 类比推理; 类型; 规范视角 : F0- 051 : A : 1000- 5455(2009) 03- 0030- 05 形式主义法律观的前提下, 符合一定标准的规 、 范,才能成为法律渊源的组成部分, 影响个案裁判。 当法官面对法律纠纷时, 他会且被期待会在法律渊 在实在法定分止争作用的发挥中,法律适用扮 源中寻找具有微观裁判能力的具体规范, 形成适合 演着核心角色。传统法律理论尤其是概念法学认 ¹ 于待裁纠纷的规范前提。对此规范前提的寻找与形 为,法律适用自始是纯粹形式逻辑的涵摄 过程, 即 成, 即为本文所指的法律发现, 是法官解决法律纠纷 将符合法律规则事实构成要件的案件事实无党无偏 的关键步骤。形式主义法律观的确立使法律规范的 地涵摄于法律规则之下, 作演绎推理得到所规定的 外延得以确立,在一定程度上限制了非法律的价值 结果。此乃理想状态下法律适用的三段论。实际操 规范对法律系统的任意影响,提高了法律适用的理 作中,符合上述情况的过程极少, 或者说, 上述情况 性化程度。但立法者的理性是有限的。宏观上,形 只是法律适用过程中推理的最后步骤。法律适用其 式法律渊源不能涵盖所有的案件类型;微观上,法律 实是以法典中的法律规则为出发点,寻找适合于当 规则事实构成也往往难以和案件事实顺利对接。这 下个案的具体裁判规则的过程, 如此对具体个案规 是形式主义法律观遗留的理论问题, 也是中外各国 则(亦即语境性的推理/ 大前提0 )的寻找就是法律 在法律适用中面临的现实问题。相对于有着更为深 发现的过程。在这个过程中, 法官的思维结构并不 厚法治传统的西方国家来说,我国目前各领域立法 主要建立在形式逻辑三段论的单向模型上, 它更多 完备程度更不充分,上述问题自然更突出。大多数 地接近一种辩证性、浮动性的理解事件。正如恩吉 情况下,仅依靠演绎推理的三段论,案件远不能得到 施所指出般, / 法律发现是一种不断的交互作用, 一 合理的裁判。因此, 除了对形式法律渊源的范围及 种目光往返来回于大前提与事实之间的过程。0 [1] 120 构成熟练掌握外,法官更需要在法律适用的过程中 也就是说,有待法律发现去发现的法律并不是法典 运用多种非形式逻辑的思维工具发现法律, 消除或 中的一般性法律规则,而是针对当下个案、具有个案 规避形式法律渊源与现实案件事实之间的对接障 裁判力的具体规范。法律发现中,法官通常要在推 碍,使案件裁判顺利完成。