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风险承担和商业判断规则扩张适用评析 　　作者简介：翁孙哲（1980-），男，浙江永嘉人，浙江警察学院法律系教师，研究方向：民商法、经济刑法、环境法。 摘要：商业判断规则是美国公司法上的一项重要规则，它通常适用于董事违反注意义务的情形，司法实践中商业判断规则的适用范围在扩张，其理由出于鼓励董事承担风险的需要。但是，过分注重风险承担功能会侵害公司和股东的利益，因此有必要对商业判断规则的适用进行严格限制。 关键词：商业判断规则；扩张适用；风险承担；忠实义务；诚信义务 中图分类号：DF59文献标识码：A 商业判断规则是美国公司法上的一项重要规则，在美国公司法司法实践中发挥着重要作用。一般认为它的形成可以追溯到1829年的Percy v.Millaudon案件，在商业判断规则确立的初期，主要适用于银行和金融机构的董事，随着司法实践对公司董事注意义务的认识逐渐清晰和明确，商业判断规则的适用扩大到普通公司，并被美国绝大多数州的公司法所采用。在最近几十年的公司法实践中，出现了法院将商业判断规则适用于重大过失和不忠实之间的领域的情形，这种扩张适用在鼓励董事风险承担的同时，也使董事置公司利益于不顾而采取过于冒险的决策，损害公司和股东的利益，因此有必要对此进行限制。 一、商业判断规则的内涵 对于何为商业判断规则，到目前为止，并没有一个清晰和明确的定义，但是存在两种通用的表述，一种是美国法律研究院的表述，另一种是特拉华州的表述。美国法律研究院的表述认为，一个董事或者经理善意地作出一个决策，如果他能够做到以下三点，他就能实现谨慎义务：（1）他在商业判断的事项上没有利益；（2）就商业判断的事项而言，董事或者经理已经知悉到他合理地相信在当时情形下合理的程度；（3）理性地相信该商业判断是为公司的最佳利益行事[1]。概而言之，美国法律研究院认为商业判断规则包含四个要素：商业判断、无利益冲突、在知悉上尽谨慎之心、理性。 而特拉华州的表述认为，商业判断规则是一个推定，董事或经理在充分信息的基础上作出商业判断，善意和诚实地认为自己是出于公司的最佳利益行事。正如Aronson v.Lewis 一案表明的那样，法院认为“商业判断规则……是一个假定，它表明法院——在没有相反的证明时——认为董事在做出决策时，是在得知足够信息的基础上，本着善意、真诚地为公司的利益最大化行事。……如果没有滥用裁量权，法院保护董事的决断”[2]。对推定的通常理解源自于塔耶，就是所谓的“膨胀泡泡”理论，一方关于基本事实的证据（在商业判断中由正当程序选举的董事行使一定的注意作出的判断） A、B和C，导致对最终事实的推定D（董事事实上行使合理的注意）。如果反对方能够在这基本事实上戳一个洞，如在利益冲突、没有充分知悉的情形下作出判断，那么泡泡就会刺破，推定的最终事实就不能成立[1]。将商业判断规则视为一个推定，一方面表明法院不愿介入公司内部经营，体现出对董事经营的司法尊重，另一方面还存在着举证责任配置的意义。推定显然加重了原告股东的证明责任，民事诉讼实行的是优势证据规则，即原告股东要想证明被告董事对自己决策造成的损失承担责任，被告董事相应的也会提出免除自身责任的证据，原告股东必须要提供更多的证据来推翻这一推定。特别在特拉华州将被独立的董事通过的决议为正当行使注意义务的推定视为“强化的”抑或“实质强化了的”。根据巴洛蒂和汉克斯的观点：“强化的后果就是原告若在先诉要求和审判中推翻关于董事责任的推定，应必须承担沉重的负担”[3]。可以看出，商业判断规则为董事的风险决策行为披上保护盾牌，使其免受承担个人责任的攻击，安心地面对商业世界的风险行使决策裁量权。 二、商业判断规则的通常适用范围 商业判断规则常常适用于董事违反注意义务的情形，在董事从事自我交易等行为时，董事将个人的利益置于公司利益至上，违背对公司的信托责任，因此是不会受到法院的保护的。但是，董事在决策的过程中，难免出现一定的差错，如果要求董事对决策过程中的差错承担个人责任的话，将会使董事职位无人问津。因此，在董事决策中只存在普通过失的情形下，董事是可以免责的。同时法院也不会对董事决策的内容进行“马后炮”式的司法审查。 （一） 普通过失抑或重大过失 在美国公司法上，用信托理论来解释公司和董事之间的关系，董事是公司的受托人，对公司尽忠实义务和注意义务。假使董事存在违法行为、自利行为和欺诈行为，董事就违反了对公司应尽的诚信和信托义务，并且造成了公司和股东的损失，董事必须要承担对公司和股东的赔偿责任。 但是，由于董事违反注意义务有普通过失和重大过失，因此董事违反注意义务就可能会面临不同的情形。一个通常意义上谨慎的人怠于运用其在相同情形下所具有的注意，即构成“普通过失”。所谓“重大过失”是指董