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关于网络服务提供者不作为刑事责任问题探析 　　摘要：对网络服务提供者是否构成不作为犯罪，首先应从不作为犯罪的构成要件进行分析。网络服务提供者的作为义务，应以采取当前的技术措施不会实质性增加网络服务提供者的运营成本或系统与网络的负担为限。网络连接服务提供者IAP不成立不作为犯罪。网络平台服务提供者IPP的作为义务可以借鉴版权立法中的“避风港”原则和“红旗标准”进行限制，具体包括通知删除义务和主动审查义务。网络内容提供者ICP对别人提供的图片、新闻、文章、免费或者收费下载软件的审查核实义务也应采取“红旗标准”。网络服务提供者不作为刑事犯罪与民事侵权可以从主观过错、损害结果以及社会危害性几个方面进行区分。 关键词：网络服务提供者；不作为；刑事责任；“避风港”原则；“红旗标准” 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673?8268（2012）06?0026?05 一、网络服务提供者的界定 （一）网络服务提供者的内涵 关于网络服务提供者ISP（ Internet Service Provider）的定义，理论上有不同的观点。有的观点认为，网络服务提供者即利用提供网络服务进行营利的主体，其成立应当按照法律规定的条件设立，符合特定的标准，并经过许可或登记程序后为网络用户提供相关服务的组织?[1]?。有的观点认为，网络服务商是以因特网为基础，在网络空间提供网络接入、网络信息及其他相关服务的主体，它是互联网环境中信息传播的中介人?[2]?。在称谓上，有的称之为网络服务提供商，有的称之为网络服务提供者等。 笔者认为，所谓网络服务提供者，是指以因特网为基础，在网络空间提供网络接入、网络信息及其他相关服务的单位或个人。首先，在称谓上，应为网络服务提供者。网络服务提供者包括具有营利性质的网络服务商和具有公益性质的网络服务提供者，如政府网站、学校的主页等。从这个意义上讲，网络服务提供者应是网络服务提供商的上位概念。其次，网络服务提供者不应仅限于单位，还应包含个人。虽然我国《信息网络传播权保护条例》、《电信条例》等相关法律法规将网络服务提供者界定为单位，但从我国刑法的规定来看，单位犯罪必须要有法律的明确规定，将网络服务提供者限定为单位不利于依法严厉打击网络刑事犯罪，因此，无论从理论上还是在司法实践中，网络服务提供者不应仅限于单位，还应包含个人。 （二）网络服务提供者的类型 刑法理论关于网络服务提供者的类型，主要涉及二分法和三分法两种类型。二分法将网络服务提供者划分为两种类型，一是网络连接服务提供者IAP（ Internet Access Provider） ，专门为用户提供互联网接入服务，如中国电信、网通；二是网络内容服务提供者ICP（ Internet Content Provider）?[2]?。三分法在二分法的基础上，增加了网络平台服务者IPP （ Internet Platform Provider）为“网络服务者”（ ISP） ?[3]?。 为便于研究网络服务提供者不作为刑事责任，笔者采取三分法的观点，将网络服务提供者分为三类：第一类是网络连接服务提供者IAP，指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或者为用户上网提供接入服务的主体；第二类是网络平台服务提供者IPP，指提供电子档案传送服务、聊天室、新闻讨论组、全文搜索、资料库代理乃至网络拍卖市场经营等平台服务提供者，通过平台服务使用户取得咨询或者进行网上信息交换；第三类是网络内容服务提供者ICP，指自己组织信息通过互联网向公众传播的主体。 二、网络服务提供者的不作为犯罪要素分析 对网络服务提供者是否构成不作为犯罪，首先应从不作为犯罪的构成要件进行分析。不作为犯罪构成要求行为人有履行某特定行为的义务却没有履行、最终促进或导致法益侵害结果发生的事实。按照我国刑法理论，不作为犯可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种类型。纯正不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。在这种情况下，刑法往往明文规定作为义务的主体和不作为的客观行为。在我国目前的刑法体系中，尚未对网络服务提供者明文规定不作为的刑事责任。因此，本文所指网络服务提供者不作为刑事责任是指网络服务提供者不纯正不作为刑事责任。通说认为，构成不纯正不作为犯罪须具备三个基本条件：一是作为义务产生的根据，即首先应在刑法理论上确定负有防止结果发生的特别义务的依据；二是作为可能性，即在负有作为义务的同时，必须有能力履行该项义务；三是结果回避可能性，即能够履行义务，但客观上不存在避免结果发生的可能性时，则不以不作为犯论处?[4]?。 （一）网络服务提供者作为义务产生的根据 我国法律体系中关于网络服务提供者作为义务的主要规定有：2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网