论指导性案例的司法适用.docVIP

论指导性案例的司法适用 　　作者简介：作者简介：樊晓博（1988.2-）男，河北省沙河市人，昆明理工大学法学院 研究方向 法理学邮编 　　摘 要：案例指导制度的正式确立无论在理论界还是实务界都具有重要的意义。然而，该制度仍然存在着多数无法回避的问题，关于指导性案例的效力即为其中之一。指导性案例的指导性主要体现在基本案件事实、法律见解以及法律推理过程上。而指导性案例的介入首先应在基本事实上具有类似性，从这个角度出发应将指导性案例定位为证据。基于这样的定位，应对指导性案例参照适用的具体操作作一深入的探讨。 　　关键词：指导性案例 证据 参照适用 　　中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）01-0000-01 　　随着司法改革的不断深入，最高人民法院于2010年11月26日发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），正式确立了案例指导制度。在全国法律界人士欢欣鼓舞的同时，由于《规定》的模糊性，还需要对一些基础性的问题进行深入探讨。 　　一、指导性案例的性质之辨 　　关于指导性案例的性质，我国法律界仍存有争议，尤其因《规定》的模糊性，导致指导性案例在司法适用中使得判案法官不置可否。因此，有必要将指导性案例与其他几种相近似的概念进行区分。 　　（一）指导性案例与判例 　　早在2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》正式确立“指导性案例”这一称谓之前，我国法律界就对最高人民法院公布的案例的性质进行了探讨，甚至在《规定》发布之后，该种争论仍未停止。有学者认为，“中国不仅具有使用判例的历史，而且现实司法中也注意运用判例的作用，主要表现是发布案例（包括内部发布）来指导全国司法。……特别是在案例后面，往往有最高人民法院审判委员会的按语，要求各级人民法院借鉴。而实质上，这些案例所确立的规则对下级法院，其效力不是借鉴，而是必须遵循。因此，可以说我国已出现了判例制度的端倪。”①甚至有学者直接将《最高人民法院公报》公布的案例认为是判例。② 　　而有些学者却明显反对这种将指导性案例与判例或者说案例指导制度与判例制度混为一谈的观点，房文翠就认为：“我国的案例指导制度是既不同于大陆法系的判例，也不同于普通法系判例法的一项新制度，是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上所进行的一项接近正义、寻求和谐的制度创新。”③本文认为，我国所称的指导性案例既不等同于判例，也并非如一般案例那样对后案的判决毫无拘束力。《规定》第七条明确指出最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。所谓的判例（precedent）是指，“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”④我国使用的是“参照”，这在字义上不同于“引用”，其效力程度明显小于“引用”。而“参照”也不同于“参考”，前者效力程度较高。因此，我国所称的“指导性案例”实际上是介于判例和案例之间的一种对于具有典型性案例的指称。 　　（二）指导性案例与司法解释 　　在我国法学理论界，普遍认为指导性案例不同于司法解释，理由为：第一，司法解释“通常是抽象的，由最高人民法院主动作出的对某一问题相对全面的解释。无论从形式上、内容上还是发布程序上，指导性案例都与‘立法性’司法解释不同。第二，指导性案例不同于‘请示答复’（或者说‘批复’）类司法解释，它们是由下级法院启动、不局限于具体案件作出的关于某类问题的普遍适用的司法解释，虽然以具体的在审案件为基础，但是解释本身超越了具体案件，而具有普遍的效力。”⑤而仍有个别学者如郎桂梅却认为“指导性案例是司法解释的一种新形式”。⑥ 　　本文认为，司法解释与指导性案例具有本质的区别。司法解释虽冠以“解释”之名，然而就目前我国的法律体系现状而言，司法解释都属于一种立法活动，退一步说，司法解释是一种立法性的活动。而指导性案例却是在法律适用过程中针对个案所形成的裁判规则，以供将来与此案相类似的案件的审判参照，其本质上是一种法律解释活动。 　　二、指导性案例的性质定位 　　我国自2004年《最高人民法院公报》开始提炼“裁判摘要”以来，摘要的内容基本局限于对法律的具体表述，可以说是一项法律见解，而对案件事实并无涉及。这样的裁判摘要实际上使得案例指导制度失去了其存在价值。指导性案例之所以具有指导性，无非是体现在案件的基本事实、法律见解以及推理过程上，而基本事实相同或类似是前提条件。从这个意义上讲，对指导性案例的定位应首先从基本事实角度着手。即