公序良俗.doc

2010 年12 月（下） ·法学研究· 试论私法自治下的公序良俗原则 摘要民法作为私法的基本法，个人本位、权利本位是民法的基础，私法自治、契约自治是民法的基本精神。然而，自由 并非漫无限制，自治也并非不受拘束，为求个体的共存共荣、社会的和谐发展，具体的自由、自治必须受到一定的限制，公序 良俗原则即是此种限制之一。它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益 的体现。同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。梁慧星老师称公序良俗 原则为“魔法条文”。那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。 关键词公共秩序善良风俗公序良俗 一、公序良俗原则基本概念梳理 顾名思义，公序良俗包含两个字段：一为公序，一为良俗。“公 序”即公共秩序；“良俗”即善良风俗。两者共同构成了公序良俗 原则。迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。 （一）公序（公共秩序）的含义 罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。它 是指人类的公共生活秩序。在法国，民法上的公共秩序，是指某 种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。德国法没有关 于公共秩序而只有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学 者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为 界限使用的。在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利 益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我国，最具代表 性的是史尚宽先生的观点，他认为：“公共秩序，谓为社会之存在 及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织， 而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制 度，皆属于公共秩序”。 虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一 致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是 同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利 益。 （二）良俗（善良风俗）的含义 罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。在法国，就 善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。学者们更多的是从 司法实践中总结出违背善良风俗的类型，侧重于从原因上说明违 反道德的情形。在德国，学理上比较权威的是拉伦茨提出的一个 解释性概念——善良风俗包含了两方面的含义：一是包含了现今 社会“占统治地位的道德”的行为准则；二是包含了法制本身内在 的伦理道德价值和原则。司法实践中，帝国最高法院把“善良风 俗”解释为“所有善良和合理思想的理智感觉”。这一解释也被联 邦法院所沿用。日本的主流观点均认为善良风俗是社会的一般 道德。史尚宽先生认为：“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所 必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律， 即道德的人们意识”。善良风俗不能以某个人或者某一团体所持的伦理观为标准，而应以全社会主流的基于社会物质条件和丰富文化底蕴所产生的道德观为依据。由此可以看出，善良风俗是以伦理道德为其内核，它是指符合一定社会要求并为人们普遍接受的道德规范，是一个民族或国家在长期的历史发展过程中逐步形成的，不同的民族和国家的善良风俗内容是不同的。 （三）公序（公共秩序）与良俗（善良风俗）的关系 关于公共秩序和善良风俗之间的关系问题，各个国家和地区 规定不一。有的国家并用公共秩序和善良风俗两个概念，如法 国。有的只规定了善良风俗，如德国。日本学者多主张以“社会 妥当性”一词来统括公共秩序和善良风俗这两个概念。我国学者 认为，公共秩序和善良风俗大部分范围是相同的，即使有区别也 很难区分。其主要的区别在于公序是自外部的社会秩序方面来 说的，良俗自内部的道德观念言之，两者都以社会国家健全的发 展为目标，凡是违反此原则的法律行为皆为无效。笔者认为，我 们没有必要过于追究两者的区别，因为在判例实务中，法庭往往 并不区分案件事实是属于违反公共秩序还是违反善良风俗，只是 宣告该案件的法律行为违反“公序良俗”即可。 二、违反公序良俗原则的判断 （一）判断主体 对违反公序良俗原则的行为究竟只能由当事人提出还是法 院可以依职权主动判断？我国法律没有作出明确的规定。在美 国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不限于由当 事人提出，判断公序良俗的决定权最终掌握在法官的手里。这种 做法值得我们借鉴，如果当事人不申请而法院也不主动认定公序 良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，这样就很容易放任 一些人对公序良俗原则肆意践踏。 （二）判断对象 是否违反公序良俗原则究竟是针对什么进行判断的呢？是 当事人的行为还是其法律行为？德国通说是当事人的法律行为。 因此就会出现这样的情形：有时候即使当事人所从事的行为是应 该受到社会大众谴责的，但其所从事的法律行为却有可能是有效 的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为