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梅因法律拟制论和法律发展之探析 　　摘 要：在《古代法》一书中，梅因将法律拟制看作是协调法律与社会发展的媒介，其背后隐含着深刻的法律发展命题。拟制作为法律化约社会复杂性的一种方法，其目的在于解决法律发展过程中”变”与”不变”、”多”与”一”所构筑的时空困境。时间维度宣告了法律发展的必然性和拟制的目的正当性，空间维度则暗含了法律发展的限度和拟制的形式正当性。在一个建设的时代，随着社会复杂性的不断增加，法律的发展应当遵循渐进与开放的拟制逻辑。 关键词：梅因；法律拟制；法律发展；法律与社会 在著名的《古代法》一书中，梅因对法律拟制进行了专章论述，以法律与社会间的关系为视角，对法律拟制现象做了较为系统的阐发。这使得后来学人大凡谈法律拟制者必谈梅因，而谈及梅因者也多半谈及法律拟制。不无遗憾的是，在众多关于法律拟制的学术论著中，引述梅因论者虽十之八九，然真正继承其思想遗迹者却寥寥。 一、梅因法律拟制论的研究现状 从目前国内的研究来看，囿于学术背景和研究趣旨的不同，部门法学者多将目光聚焦于规范设计层面上的拟制，将法律拟制看作是立法上将不同者等同视之的情形。藉此，这些研究者对部门法中的具体拟制条款与拟制制度加以检视，并对它们的内涵、特点、适用条件、功能、价值等进行具体分析。例如，在刑法领域，有研究者对刑法中的拟制条款进行梳理、分类，并具体分析设置这些拟制条款的原因，在此基础上认为拟制应当遵循罪刑法定原则，不应超越必要的限度与边界，否则很可能导致负面的影响。[1]有研究者对刑法分则中的拟制条款与注意规定进行研究，对二者在内涵、适用条件、外在表现等方面加以区分。[2]有研究者从刑法规范的角度出发具体评判法律拟制的价值及运用规则。[3]还有研究者对我国历代刑法中的法定拟制进行了梳理。[4]在民法领域，有研究者用法律拟制对民法身后损害的问题进行解读，[5]亦有研究者从民事法律规范中”推定”和”视为”的区别入手，试图厘清推定与拟制的不同点。[6]总体上看，这些部门法的研究虽着眼点各不相同，但对梅因的观点基本上是采取”引而不论”、”点到为止”的做法，仅将其作为一种背景式的知识加以呈现。 相较于部门法学者，理论法学者对梅因拟制论的阐发相对深入，但即便如此，研究者们也鲜有依照梅因的研究路径与视角对法律拟制作进一步论述的，多数研究是关于法律拟制的基础性研究，是在哲学层面上对法律拟制进行的抽象。因而梅因的拟制论往往成为这些研究者宏大叙述的注解或一端。例如学者卢鹏在其《拟制问题研究》一书开篇就重新梳理了梅因的法律拟制论，对梅因的法律拟制概念做了三点笺注，但最后却在”成也梅因败也梅因”[7]的惋惜声中转而投向了法律拟制的本体性研究，试图阐明拟制的概念、拟制与类推的区别，甚至将视野拓展到政治拟制层面。在这类研究中，研究者基本上是从更为一般的层面上谈论法律拟制，探讨法律拟制的概念、分类、价值等一系列基础理论问题。 国外著名的法学名家如富勒、考夫曼、拉伦茨等对法律拟制都十分关注，但其研究视角与观点都有别于梅因。例如德国法学家考夫曼认为：”拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理。”[8]拉伦茨则认为”法学上的拟制，是有意地将明知为不同者，等同视之。”[9]他们对法律拟制的看法显然有别于梅因。 不可否认，以上各种研究视角与路径都不同程度地为法律拟制的研究提供了理论支撑，使人们可以多角度的了解拟制。然而，目前的研究显然对梅因法律拟制的研究视角缺乏必要的重视。事实上，梅因对于法律拟制最大的贡献不在于其对拟制作出了怎样百无疏漏的阐释，而在于他为我们打开了一个视域上的窗口，这一视角就如同临在我们眼前的一架”望远镜”，通过它我们能够把拟制与法律发展的关系问题看得更深入。 因此本文旨在承袭梅因的研究路径对法律拟制进行进一步的阐述，一方面是对梅因法律拟制论的回顾与再思考，另一方面是对梅因法律拟制论的进一步推演，权且算作是梅因法律拟制论的未竟言说。 二、梅因法律拟制论的回顾 在梅因看来，原始法律一经制成”法典”，法律的自发发展就宣告中止，由此所形成的法律稳定性与社会变动性之间的矛盾便加以凸显。梅因认为法律拟制是一种协调法律与社会关系的媒介或手段，”是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字没有被改变，但其运用则已经发生了变化。”[13]（p16）通过新与旧、实质与形式的转化，拟制”能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。” [13]（p16）简要归纳分析梅因的论述，大致可形成如下概观： 第一，就形式上看，法律拟制是一种”旧瓶装新酒”的技艺，即法律的外在形式并没有发生变化，但是其内在规定发生了变化。拟制通过决断