正当防卫行为正当性依据.docVIP

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正当防卫行为正当性依据

正当防卫行为正当性依据   【摘 要】正当防卫是法律赋予公民的一项权利,其目的在于鼓励公民与违法犯罪行为作斗争。对于维护社会秩序,有效地保护公民个人的权利,正当防卫都具有极为重要的意义。但反观正当防卫行为,其行为本身符合刑法所规定的犯罪的构成要件,事实上也侵害了他人的法益,但却被刑法做了除罪化的处理,作为违法阻却事由来看待。对于刑法这样处理的原因,本文进行了一定程度的探讨,列出了刑法领域中比较有代表性的学说,并对它们做了评论分析,最终得出了本文比较赞成的学说,并进行了一定的解释。 【关键词】正当防卫;正当性;依据 在面对危害的时候,防卫行为在客观上有时会造成一定的损害结果,符合刑法上犯罪的构成要件。但是,刑法却规定在一定情况下和一定程度内,这些行为并不构成犯罪,不负刑事责任。这类行为在我国被称为排除犯罪的违法阻却事由。正当防卫是诸多违法阻却事由中的一种。 对于正当防卫行为正当性依据的研究,实际上就是在研究:为什么正当防卫行为虽然符合刑法上犯罪的构成要件,但却被刑法做了除罪化的处理,规定为不构成犯罪,不需要承担刑事责任。 一、正当防卫的概念和性质 正当防卫是人的本能。孟德斯鸠在《论法的精神》中这样表述,“在公民与公民之间,自卫是不需要进攻的。他们不必攻击,只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们就可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”根据马斯洛需求层次理论,第二层次是安全上的需要。也就是说,人为了自身的安全,在面临攻击时,身体会无意识地做出防卫的反应。 法律不强人所难。于是,法律不应当惩罚人类本能的行为。正当防卫作为一种权利,应运而生。 二、正当防卫正当性依据的诸学说 本文将正当防卫的学说归纳为以下五种: (一)自然法说。此学说主要观点是,正当防卫是由于人具有保护自己的本能从而具有正当性。以自然法理论基础,论述了当侵害发生时,人具有自卫的本能。而由于侵害的紧迫性,公民无法求助于公力救济。因此当然享有保护自己的权利。 (二)权力行为说。此学说的核心在于正当防卫行为是法律赋予受侵害人的一项权利。它认为侵害行为是不法的,不仅侵害了正当防卫行为人的合法权利,更侵害了社会利益。而侵害人的侵害行为与受侵害人的反击行为是不正对正的关系,所以为了有效保护权利人的合法权益,法律赋予受侵害人反击的权利,允许甚至提倡正当防卫。这种学说体现了法的社会化,即体现了社会本位的法取代权利本位的法。 (三)法益衡量说。法益衡量说的最基本原理由意大利学者杜里奥帕多瓦尼在其著作《意大利刑法学原理》一书中提出,即“违法的本质是对法益的侵害或威胁,而构成要件被类型化的法益侵害实际上已经丧失,如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益,则这种法益侵害行为就是正当的。”从本质上说,此学说就是通过各个法益之间的衡量比较,理性客观地选择法律在面临权利冲突时,应该做出何种选择。此学说中有包括两个学说: 1、优越利益说。张明楷在《外国刑法纲要》中这样描述:为了保护价值高的利益而牺牲价值低的利益就是正当的。也就是说,虽然在正当防卫的情况下,反击者与不法侵害者之间存在权利冲入,但由于反击者权利的价值高于不法侵害者的权利价值,所以刑法选择保护反击者的权利。即反击者行使正当防卫权是正当的。 2、保护法益欠缺说。此学说又被称作利益不存在原则。“利益不存在”,是说一定限度内,不法侵害者在被反击的过程中,其被反击者侵害的权利实质上是不存在的。当然,这种不存在,并不是事实上的不存在,而是刑法上的不认可。由于不法侵害者的先前侵害行为,其权利已被刑法否定,故在一定限度内,其权利是欠缺的。意大利杜里奥认为,“违法的本质是对法益的侵害(或威胁)”。反击者的反击行为虽然在一定程度上造成了对不法侵害者权利的侵害,但是由于不法侵害者的这部分法益实际上已经丧失,故防卫行为在必要限度内就是正当的。 (四)社会相当性说。此学说是指一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为不收非法价值评价的理论。换言之,对于某些在通常情况下属于违法的法益侵害或者威胁行为,该行为能够被一般国民的社会通念所认可,就应当否定该行为的违法性。具体到正当防卫行为中来说,虽然正当防卫行为符合犯罪的构成要件,对不法侵害者的权利也造成了实质上的侵害。但由于在社会伦理秩序范围内,正当防卫行为被这种秩序所允许,被国民的社会通念所认可和接受。所以正当防卫行为在一定的合理限度内被认为是正当的,不具有违法性。 (五)紧急状态说。此学说认为,正当防卫是一种紧急状态下的放任行为。日本学者大?仁在《犯罪论的基本问题》中认为,“紧急行为是在不能受到法律保护的急迫紧急的事态中,为了保护法益而突然进行的行为,是被法律所允许的。刑法所规

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