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比较研究德国法中给付迟延制度以和其法律效果 　　【摘 要】给付迟延制度最早起源于罗马法，其性质属于区分于给付不能的一项独立制度。在其后经由《法国民法典》、《普鲁士国家普通联邦法》、《德国民法典》的不断发展逐渐形成了其独立完成的体系，并明确的了其在给付障碍法、合同法上的核心地位。本文拟通过对其发展的历史回溯以及其构成要件及法律后果的分析，对这一制度做简要说明 【关键词】给付迟延；迟延损害；催告 一、制度发生史 早在罗马法上，单纯的给付迟延即已经是一种与给付不能相区别得到独立制度。后于《德国民法典》制定者的决然加入，使得给付不能与给付迟延这两种障碍形态在法律规制上的平行化做法得到了极大的延续、发扬光大。这德国当时的历史和学理发展情况来看，《德国民法典》制定者的这种态度和做法绝非不言而喻，《德国民法典》制定者这种态度和做法是要求有巨大的勇气和精神的。 在迟延责任是否要求以过错为要件的问题上，那些伟大的自然法典编纂运动，包括1794年《普鲁士国家普通联邦法》，全部采用晚期罗马法的范式，即全部都要求以过错作为迟延责任的要件，以此尽可能地“善待”债务人。1896年制度的《德国民法典》原则上，亦遵循这一范式。【1】然而，针对双务合同中的债务人给付义务迟延，《德国民法典》首次规定了债权人的一般解除权或者称广泛解除权。相较于晚期普通法几乎全面排斥债权人解除权这样一种做法而论，德国民法典的做法是非常勇敢可喜的。 二、给付迟延中对于债务人的责任的变化 任何债务关系在履行上都存在一个清偿期的问题。作为至为关键的“接口”，其将在法律上尚不具有任何意义的前期阶段与后来可能可能形成的给付障碍紧密联系在一起：前期，任何不行动、不作为或者不举动都还不具有任何义务的违反性，其性质如同期前并不适合的履行尝试，即不完全的给付尚可以再行完善，有瑕疵的给付尚可以出去瑕疵，错误发运的货物尚可以重新发运，等等；而在这一接口之后则是另一个层面，即债务人没有能够遵守时间上的给付要求，在债务关系上出现给付延迟。【2】 然而在接口之后的阶段到来，亦即债权清偿期的界至，德国等深受罗马法影响的法律传统之中，要使债务人的命运发生根本性的转变，并转向真正进入下一个阶段--债务人迟延，债权人原则上还必须要向债务人做出解除催告，以此督促债务人完成自己原本应当完成的给付。在这样的法律思维下，债权清偿期的经过已经不再意味着是与债务人最终“清偿之日”的到来：要想发生这样的结果，还必须借助于债法制度向人们提供人文主义的善举和关怀――催告，亦即要想发生迟延的后果，首先必须要完成由延迟到迟延这样的过度。这也意味着纵使已经发生对债权人准时性或者及时性利益的侵害，也不必然意味着其具有充分的补偿性，这是因为，要体现债法的人文主义关怀，还必须实现由延迟最终发展成为延迟这样的转变过程。 再者，为了能够向债务人请求迟延利益甚至迟延损害的赔偿，而坐视债务人的不作为，当然也是不妥当的。 三、债务人延迟的要件 通过以下案例来了解给付迟延的构成要件： 案例a：S于公证文书中承诺于10月1日赠与G油画一幅。10月10日，G通过律师敦促S交付此画并要求S支付其聘用律师所产生的花费。 案例b：V以3000欧元之价格将其轿车卖于K。V表达了自己的疑虑：口头协定是否也有约束力呢？由于V未将交付汽车，K即通过律师进行催告并要求其承担律师费用。 案例c：在案例b中K本可将汽车以3300欧元之价格转售于他人。由于V之不履行，K欲向其主张此300欧元。他应如何主张？ 由此可见，在《德国民法典》修订后的履行障碍体系中，认定给付迟延为，若债务人不及时履行对其属可能之给付，即构成280条第一款意义上的义务违反。债务人迟延是指尽管可以给付、尽管给付已届清偿期、尽管已经催告，而债务人仍然不给付，并且是可以归责的行为。其系延迟行为的后期发展阶段。【3】 （一）不给付 这里的不给付值得是债务人没有能够及时完成自己的给付。其具体是指给付行为，而不是指给付效果。即是说，如果债务人已经及时地实施了自己自己的给付行为，那么纵使给付效果没有发生，债务人仍不能够先与迟延。易言之，只要债务关系的方式人没有明确地做出其他的约定，那么衡量债务人给付及时性的准据时间点原则上即为债务人的给付行为的时间点，而不是发生给付效果的时间点。 如果债务人的给付行为需要得到债权人方面的协助，而债权人并没有给予必要的协助，那么，只要债务人以能够使债权人陷于迟延的方式提出给付，其给付即告完成。此时的债权人延迟排除债务人迟延。这是因为，如果债权人不完成自己负担的协助义务，致使债务人不能够依约完成给付的，那么债务人延迟给付行为显然不具有任何的可责性，恰恰相反，这种给付延迟应当归责于债权人。