论中外合资合同中资本条款立法规制和实践完善.docVIP

论中外合资合同中资本条款立法规制和实践完善 　　摘 要：实行对外开放政策以来，中外合资合同迅猛发展，在经济发展中发挥着重要的作用。但也应注意到合资企业的合同条款中存在的错误和漏洞。通过对中外合资合同的资本条款立法进行分析评价能够找出法律规定的空白与不足，为实务中资本条款订立提供些许学理上的建议和完善思路，促进涉外商事活动顺利进行。 关键字：中外合资经营企业；中外合资合同；资本条款 一、中外合资合同资本条款概述 中外合资经营企业合同（以下简称合同）的资本条款主要是关于合资企业的投资总额、注册资本、合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限及出资额欠缴、转让等关于资本的规定。资本是商事活动的命脉，没有资本，就谈不上设立企业更谈不上经营运转。此外，合营各方按出资比例分享利润，承担亏损和风险，资本条款亦因涉及各方权利和义务而尤为敏感和关键。 资本条款中主要涉及三种资本额：一是注册资本，即为设立合营企业而在管理机构登记的资本总额，它是合营各方认缴的出资额之和；二是投资总额，指合营企业根据合同章程规定的生产规模所需投入的基建资金和生产流动资金的总和，由投资各方的投资额和合营企业的贷款额决定；三是认缴出资额，即合营各方为建立合营企业同意投人的资本数额。其中出资额又占据资本条款的关键，其决定着企业经营规模的大小和各方享有权利和承担义务的多少。中外合资企业属于强制使用中国法律的企业类型，关于其合同资本条款的现行法律规定主要见于： 一是《中外合资经营企业法》。第四条：”合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”第五条：”合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”对中资的最低限额，法律未作强制规定，对于”确实需要”“使用费”等只做笼统规定。 二是《中外合资经营企业法实施条例》第十八条：”合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。”《条例》的第四章第二十二条至第二十九条集中对合资企业的出资方式、币种、作价方式、非货币出资限制、瑕疵出资的法律责任作细化规定。体现了尊重意思自治、鼓励高新技术引进、严格责任与程序三大显著特点，但对命令性条款的法律后果没有具体规定，增加了瑕疵出资的追责难度。 三是《公司法》第二十六条规定：”有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足...法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。” 四是一些零散的地方行政性法规和司法解释，例如广东省、江苏省、北京市等地方行政机关曾就合资企业中中方资本的最低比例做出规定，上世纪80年代出台的《中外合资法条例》、《中外合作法细则》规定了外资合同的订立内容，但对资本条款的实体内容并未详说。 由上述立法状况可以看出，现阶段对合同的资本规定表述多含糊笼统，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，为外商规避我国法律提供了可能性。对外资的认定与准入条件等应有的规定缺乏明确性导致实践中经常存在着对有的资本应否属于外资从而应享受外资待遇等问题认定不清。从涉外合同法的废止到公司法修改再到中外合资经营企业法的出台，我国中外合资经营企业法虽日趋完备，但己有的法律法规规定不够严密，有的甚至相互矛盾，给实际操作造成困难。因此，在订立合同资本条款时既要符合立法规定，尤其要针对疏漏之处注意防堵，避免损失。 二、资本条款立法缺陷导致的常见问题 基于上述缺陷，中外合资合同的资本条款订立在符合立法强制性规定的同时还有很大的意思自治空间，这些诸多的自治事项既没有规定违法法律后果又没有规定短时有效的救济途径，因而需要通过条款细化、防患未然，实践中订立资本条款时除列明双方主要投资事实外还应由其注意以下可能出现的问题： 1、外资主体与资本来源的合法性审查。随着开放程度的加强，在吸收合法外资的同时，”皮包公司”、”假外资”公司的投资和境外黑钱也在进入投资领域。出资主体不适格将影响日后行政审批的顺利进行和资本的有效流转，还可能因合同违反强行法牵涉到犯罪行为。此外，各方出资特别是实物和工业产权出资，还必须做到：第一，符合有关法律规定；第二，作价合理；第三，产权清晰。 2、投资总额中贷款约定不明导致投资转债务。经国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确规定，外商投资企业合营各方按照合营合同的规定向