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让冰冷刑法回归朴素情理 　　摘 要：几年前发生的”许霆案”引起学界及普通民众的普遍关注。许霆窃取ATM机的行为是否构成盗窃罪、对其量刑是否公正合理以及民意在整个案件审判过程中所起的作用，成为本案的焦点。根据罪刑法定原则，许霆的行为构成盗窃罪。但依据罪刑相适应原则，对其量刑又过重。文章通过对”许霆案”若干问题的深层剖析，对刑法应该如何解释，刑法与常识、常理、常情的关系等进行了分析和论证，最终得出刑法应该回归朴素的情理的结论。 关键词：盗窃罪，罪刑相适应，刑法解释，常识、常理、常情 2006年4月21日，广州青年许霆利用银行ATM机故障漏洞恶意取款17.5万元，其朋友郭安山取款1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆在潜逃一年后落网。2007年12月该案一审，许霆被广州市中级人民法院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审许霆被改判5年有期徒刑。 一、本案被认定为盗窃罪，属于定罪准确 许霆被捉拿归案后，如何依法定罪量刑，引起了司法系统、学术界以及社会舆论的广泛讨论。客观地说，本案作为盗窃罪处理的定罪是没有问题的。我国刑法理论一般认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。正确把握本罪的主客观两方面的特征，是对本案正确定性的关键。 首先，许霆实施了秘密窃取的行为。所谓秘密窃取，是指行为人以主观上自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。许霆利用取款机出现故障之机，在资金所有者--银行不知情即违反银行意志的情况下将其所存放在机器中的财物据为己有，当然构成盗窃罪。 其次，从主观上看，许霆具有非法占有的目的。许霆在得知ATM机神奇的系统漏洞后，于2006年4月22日凌晨连续170次反复恶意取款，”非法占有”目的显而易见。 综上所述，许霆恶意取款的行为，属于出于非法占有目的，利用银行ATM机出错，违背财物所有者的意志，采用平和方式取得他人财物的行为，构成盗窃罪不存在问题。 二、情与法的博弈，无期徒刑的判决可谓过重 纵观中国的法治建设，在”有法可依，有法必依”方针的指导下，许霆案的判决实为意料之内。认为本案的判决合乎法律，除了包括本案的定罪符合案件事实、刑法理论和审判实践，既非将单纯的民事不法行为升格为犯罪，也未混淆此罪与彼罪的界限之外，还包括如下的一层含义：本案的量刑也有法可依，在现有的刑法规定面前，司法者作出这样的判决可谓是一种当然的结果。 许霆之所以一审被判无期徒刑，不但是因为其从ATM机恶意取款的行为属于”盗窃金融机构”，而且也因为17.5万元属于刑法规定的”数额特别巨大”。根据1998年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的决定》，个人盗窃公私财物”数额特别巨大”，以3万元至10万元为起点，由各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅根据本地区经济发展情况，并考虑社会治安状况，在上述幅度之内，共同研究本地区执行”数额特别巨大”的具体数额标准。可见，不管广东省实际执行的”数额特别巨大”的具体数额标准是多少，都肯定在3万元至10万元这个幅度之内，由此，许霆所盗窃的17.5万元属于”数额特别巨大”就确定无疑了。而一旦被认定为”盗窃金融机构，数额特别巨大”，则他所面临的法定刑起点即为”无期徒刑”。广州市中级人民法院一审判处被告人许霆无期徒刑，在刑法上有法可依。 但该判决结果一出即引起了轩然大波，仅仅因为17.5万元，许霆就要以失去终身的自由为代价，是否量刑过重？ 法院这份合乎法律的量刑受到了包括众多法学家在内的民众的强烈质疑，这说明，这种”有法可依”的判决明显超出了民众的心理预期和承受能力，这种判决并没有”代表中国最广大人民的根本利益”，判决的量刑可谓有失均衡。该事件一出，公众朴素的正义情感得到了宣泄，改革开放三十多年来，人们不得不面对这样一个窘迫的现实：法治越发展，”合情合理不合’法’的要依’法’办”的口号就越喊越响；法治越发展，普通民众就越被排除于司法过程之外；法治越发展，司法职业化越进步，法院的判决就越违情悖理。 在现代法治的背景中，法律实证主义者强调：法律只能是国家立法者意志的体现，只能以立法者制定的具体规则为表现形式，必须依照立法原意来解释，如果法律规定（的表述）不合理，也只能由立法者通过正当的合法程序来加以纠正。简言之，在法律规范（的表述）与普通民众所认同的基本道理发生冲突的时候，我们只能讲”法”，不能讲理。就许霆案而言，从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。从司法角度而言，司法者机械适用法律的审判思维根深蒂固，法律职业教育体系下所造就的法官，无一不是”严格依法办事”这一口号的拥簇者和执行者，司法者被一纸冰冷的法律条文捆绑住了人