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论行政处罚和刑罚折抵具体适用 　　摘 要：行政处罚与刑罚是两种不同性质的公法制裁方式，二者在出现竞合时，同质处罚需要相互折抵。折抵的适用上，应当依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。 关键词：行政处罚 刑罚 折抵 一、折抵的适用情形 （一）相对的独立性 首先，行政处罚与刑罚是相互独立的。说其相互独立，是从两类制裁形式所依据的权力性质而言。我国法学界认为，行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。①可见，行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力是实体性且具有终局性的权力。刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。②因此其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。在我国虽然并不提倡”三权分立”的权力分配，但是基本权力在不同国家机构之间的划分，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。因此，从国家权力的角度看，行政处罚与刑罚是相互独立的。 但这种独立却是相对的，这意味着，二者有着一定的联系。即当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，二者就出现了竞合。这是行政处罚与刑罚需要折抵的背景。 （二）折抵的种类：同质性 一般认为，行政处罚与刑罚的折抵，必须建立在处罚方式同质性的基础上。所谓同质性，是指二者在惩罚的性质和对相对人权益的剥夺上是相同或近似的。 具体而言， 行政处罚中的拘留与刑事处罚中的管制、拘役、有期徒刑都是对相对人的人身自由予以限制和剥夺。尽管两者对于限制人身自由的具体期限、期间是否可以回家以及是否参加劳动、可否获得劳动报酬等规定不同， 但二者对于人身自由的限制是同质的。再如， 作为行政处罚的罚款与作为刑罚的罚金都是对实施对象课以金钱惩罚，二者也是同质的。 二、折抵的法理依据 行政处罚与刑罚折抵的法理依据是”一事不再罚”原则。”一事不再罚”原则是行政法与刑法上的重要原则，也是体现人权保障的基本原则。 本文主要从保障当事人的权力不受行政权侵害的角度认识这一原则。从这一角度出发，一事不再罚原则强调的是相对人的一个违法行为只能受到一次处罚。只要是一个违法行为，不论触犯的一个还是多个法律规范，不论该法律是由一个还是多个主体执行，也不论这一违法行为是继续状态还是连续状态，都不能受到两次以上的处罚。它的价值体现在，对膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利。在行政关系或刑法关系中，公民始终处于弱势地位，个人权利容易受到伤害。不论是行政处罚还是刑罚，其规范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。 从一事不再罚原则出发，行政处罚与刑罚的折抵，体现了法律在追求公正与保障效率的双重法律价值选择上，认为公平是效率的前提，应在保证公平的基础上追求效率。追求法律的公平价值，必须使相对人的一个违法行为免受多次处罚，这不仅应分别体现在行政领域和刑事领域，还应体现为行为人的一个违法行为在行政与刑事领域免受两次同质的处罚。 行政处罚的与刑罚的折抵制度，正如刑罚中的折抵制度一样，实质上是当代法律所追求的人性基础在社会公正性上的体现。③ 三、折抵的法律依据 关于行政处罚与刑罚的相互折抵的直接法律依据，目前只在《行政处罚法》中有若干零散的原则性规定。《行政处罚法》第 7 条规定：”违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚”。《行政处罚法》第 28 条规定”违法行为构成犯罪， 人民法院判处拘役或者有期徒刑时， 行政机关已经给予当事人行政拘留的， 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪， 人民法院判处罚金时， 行政机关已经给予当事人罚款的， 应当折抵相应罚金。” 可见，上述规定只是原则性的，缺乏具体可操作的方法和流程。因此，本文将在下一部分详细论述具体的折抵方法。 四、折抵的具体适用 本文认为，行政处罚与刑罚的折抵，要区分行政处罚在先与刑罚在先两种情形。下文将对两类情形分别予以论述。 （一）行政处罚与刑罚的先后顺序 《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此从字面看，该法条认为行政处罚应在刑罚处罚之前。很多行政机关也以此为依据，对情节严重涉嫌构成犯罪的行政违法行为，先行进行行政处罚，法院在此基础上进行折抵。④这也就是实践中常见的”以罚代刑”现象。 本文认为，第28条的规定，并不代表行政