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对行政首长出庭应诉机制构建反思 　　摘 要：行政首长出庭应诉制度创建至今已有15年，但实际开展情况因地域、重视程度等因素参差不齐。事实上，行政首长出庭应诉制度的前进方向是由民众、官本位和司法之间的博弈决定的，必须寻找三者之间的相对平衡。由立法法考究，就地方制定的关于行政首长出庭应诉的规范性文件来说，存在违反法律保留原则的嫌疑。在法律无明文规定的情况下，必须从应诉主题、情形、监督等放卖弄为行政首长出庭应诉制度找到一条合理性的出路。 关键词：行政首长出庭应诉 民众 官本位 司法 一、探寻：行政首长出庭应诉制度的十五年历程 （一）溯源：建立与实施 1998年，陕西省合阳县人民法院在全国率先开展行政首长出庭应诉制度，规定”机关部门一旦成为被告，行政首长必须出庭应诉。” 2003年，合阳县将这项工作纳入目标管理。2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制的意见》，明确提出”倡导并鼓励行政领导出庭应诉”的要求。这一制度的建立推广引起了巨大的反响，各地做了大胆的尝试。 （二）实证：几家欢喜几家愁 2012年，时任北京市高级人民法院院长池强在工作报告中提到，行政机关负责人出庭应诉案件同比增加了3.5倍。与此同时，也有部分地区进展缓慢，某自治区高院随机抽样了100件行政案件，对其行政机关法定代表人出庭应诉情况进行调查，其结果竟然发现是零，真实反映了行政诉讼中的艰难。即使是在行政首长出庭应诉的情况下，身边大多有代理人陪同，行政首长在开庭过程中 “出庭不出声”现象也尤为严重。 （三）争鸣：关于行政首长出庭应诉的诸多认识 事实上，北京大学姜明安教授、中国政法大学马怀德教授等国内知名行政法学家高度评价行政首长出庭应诉制度，并曾建议将之写入行政诉讼法。他们看来，行政首长的一次出庭可能相当于给社会上10次普法课，行政领导出庭应诉，可以提高行政机关的依法行政水平，有利于权力制约。 反对的声音亦不在少数，批判者认为，第一，在行政诉讼法未强制性规定的前提下，各种强制要求行政首长出庭应诉的规范性文件均违反法律保留原则。第二，行政首长不可能对被诉行政行为的每一细节了如指掌，行政首长出庭并非必然提高诉讼效率。第三，强制要求作为被告的行政机关首长出庭应诉，与法律面前人人平等理念相冲突。 二、审视：民众、官本位和司法之间的博弈 从公众的角度来看，依照朴素的公众心理，传统的”官”与”民”是不平等、有距离的，行政首长来回应更能够得到信服和支持，从而避免矛盾的扩大。从行政机关的角度来看，行政首长出庭应诉尚未摆脱”官本位”思想，行政机关需要面对庞杂的行政事务，作为这些部门的行政首长不愿出庭，更多的是传统观念影响，怕丢面子，而且缺乏硬性的机制加以规范。从司法需要的角度来看，行政首长出庭应诉有利于保证人民法院正确行使审判权，提高行政审判的质量和效率，能够树立法院权威，强化当事人对法院公正审判的信心，增强对法院处理结果的认同。 三、分析：行政首长出庭应诉制度建立的必然性 行政审判应当着眼于行政争议的实质性解决，不断探索和把握司法规律，形成规则，指导实践。行政首长出庭应诉所产生的积极意义，受到理论与实务界的高度关注，也受到广大民众热情期待。 1.制度的合法性与正当性。现实条件下，行政首长出庭应诉具有坚实的正当性基础。《行政诉讼法》虽未强制性地规定行政首长必须出庭，但是已经为行政首长出庭应诉留有制度和实施空间。从法律保留原则的角度，行政诉讼的出庭应诉属于法律绝对保留的事项，它应当也只能由全国人大及其常委会以法律的形式加以规定。也就是说，其合法性必须经过《行政诉讼法》或后出台的其他法律强制性规定予以确认。 2.行政首长出庭应诉利于审判质效提升。虽然目前因为各种原因行政首长出庭应诉制度推行不尽人意，但行政首长公务繁忙、不具备相应的法律知识不应作为规避此事的理由。行政首长作为一个行政部门的领导干部，选拔任用均通过严格的考察，其中必然包含基本的法律知识。行政机关实行首长负责制，行政首长总揽全局，出庭应诉本身即为行政首长行政工作的一部分。因此，不能以实践中推行不力而否定行政首长出庭应诉工作的重要性和必须性。 3.行政首长出庭应诉不宜入行政诉讼法。虽然有学者一直在积极倡导，但笔者认为现阶段行政首长出庭应诉不宜写入行政诉讼法。从行政审判的需要角度出发，并非所有行政诉讼均需要行政首长出庭应诉。从立法宗旨角度出发，首长应诉只是面对当下行政诉讼出庭难题时所采取的一项局部、权宜性的策略，而并非诉讼技术上的必然要求。从工作实际角度出发，一味立法硬性要求行政首长出庭应诉，成本过高，最高人民法院副院长江必新大法官曾在接受央视专访时表示，”立法不会做出硬性的百分比的要求和比较僵