比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建-环球法律评论.pdfVIP

理论前沿 比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建 裴　炜 　　内容提要：从程序正义的角度出发，犯罪侦查取证行为应当在打击犯罪与保障公民基 本权利之间遵循比例原则。比例原则要求侦查取证行为满足四项基本要求，即目的正当 性要求、手段目的匹配要求、谦抑性要求、成本收益平衡要求。四项要求层层递进，形成电 子取证行为一整套内在逻辑自洽的程序性规范体系。电子证据的自身特性一方面使其成 为一种独立的证据类型，另一方面这些特性也对基于比例原则四项基本要求所形成的传 统侦查取证规则构成挑战。法律规范对于挑战的应对之策应当在比例原则的基本框架下 进行，其中关键在于以个人权利受干预之程度为标准细化电子证据分类，并在此分类基础 上明确取证行为的合理界限，为衡量权利干预之正当性提供评价标准。 关键词：电子证据　正当程序　比例原则　宪法性权利　镶嵌论 裴炜，北京航空航天大学法学院副教授。 一　引　言 《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑事诉讼法》）将电子数据列为独立的证 据类型。一方面是对计算机等电子设备被广泛应用、社会生活高度电子化这一时代特征 的回应；另一方面则是从电子证据的自身特性出发，面对以传统证据类型为模型建立起来 的证据规则，在应对新型证据时的不足所进行的探索性制度构建。在此背景下，２０１６年 １０月最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布了《关于办理刑事案件收集提取和审 查判断电子数据若干问题的规定》（下文简称《电子数据规定》），主要从实体正义角度出 发，围绕电子数据的真实性、可靠性问题设置了一系列侦查取证和证据审查规则。然而， ２０１６年的《电子数据规定》与２０１０年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题 的规定》（下文简称《死刑案件证据规定》）一样，均未对电子取证行为的程序问题加以关 注，这种实体正义与程序正义的失衡也体现在学术研究和媒体探讨中。 当前，有关电子证据的研究主要包括以下两个方面：其一是从电子证据的概念出发， ·８０· 比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建 〔１〕 〔２〕 〔３〕 分析其与相关概念 以及其他证据类型的关系， 还包括对证据属性的探讨； 其二 〔４〕 是从发现真相入手，探讨在确保电子证据真实性时应当遵守的规则。 但是，在如何联 系并匹配电子证据的特性与相关取证规则方面的论述略显薄弱。同时，就电子证据取证程 序这一问题，多从科技层面入手，对司法语境下的程序性规则构建关注较少。然而，电子证 据之所以能够成为一种独立的证据类型，不仅在于证据的电子化，同时也意味着证据规则的 电子化。而在规则层面，不仅意味着实体性规则的变化，也意味着程序性规则的相应改变。 本文从正当司法程序角度出发，分析电子证据对侦查取证行为所应遵守的基本程序 性原则所构成的挑战，以期强化这一领域的研究力度和关注度。就传统取证行为而言，特 别是当这种行为由国家权力机关实施或直接涉及相对人基本权利的情况下，约束这些行 为并为其划定合理界限的首要原则是比例原则。比例原则的核心要义在于，在一定的价 值导向下，实现手段与目的的适当匹配。在以寻求事实真相为首要目标，同时以尊重人权 为必要限制的情况下，需要在证据采集措施与使用证据所要达到的目的之间寻求合理配 置。从这一要义出发，可以推导出一系列具体的取证程序性规则，这些规则会因具体语境 而有所区别，其区别的关键就在于如何理解“适当匹配”这一概念。就电子证据的取证行 为而言，此类证据对相关程序性规则的影响恰恰体现在对“适当匹配”的重新解读。 基于此，本文试图回答两个问题，一是电子证据如何以其独特属性影响取证程序规则 中比例原则的适用；二是在遵守比例原则基本要求的前提下，电子证据取证规则应当如何 回应这种特性。从这两个问题出发，本文主要包括三个部分，首先，对侦查取证规则中的 比例原则加以论述，并提炼出四项基本要求；其次，就电子证据的特性进行分析，并探索这 些特性对比例原则项下基本要求构成的挑战；再次，通过借鉴其他国家及国际层面的相关 立法与司法实践，分析如何建构具体规则使得电子