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混合主体共同贪污定性问题探究 　　摘要：混合主体共同贪污定性在理论上存在很大争议，而司法实践在处理此类案件时做法也不一。因此，对混合主体共同贪污问题进行正确定性，有利于维护司法的统一性。根据修正的犯罪构成要件及身份的连带作用，非国家工作人员与国家工作人员能够构成贪污罪的共同犯罪，而非国家工作人员从主体部分及时空条件方面具有构成贪污罪共同正犯的可能性。同时，混合主体共同贪污行为特殊性在于有无利用职务上的便利及具有分别定罪量刑情形，结合以上两点，可以明晰混合主体共同贪污犯罪与盗窃罪、贪污罪犯罪圈的对应关系。 关键词：混合主体；贪污罪；非国家工作人员；共同犯罪 中图分类号： D924.392 文献标志码： A 文章编号2014 我国《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”依据以上条款的规定可知，混合主体贪污中的“混合”是指国家工作人员和非国家工作人员的混合。由于贪污犯的主体是特殊主体，因此对于这种混合主体共同贪污的定性问题在理论上存在很多争议，而司法实践中处理也不统一，这不利于法律公平。为了厘清国家工作人员和非国家工作人员共同贪污定性问题，笔者在国家工作人员与非国家工作人员能否成为贪污犯的共同犯罪、共同正犯以及具体定性上进行分析，并希望对此类犯罪定罪提出建议。 一、混合主体构成贪污罪共同犯罪的可能性分析 在我国《刑法》第382条第3款中已经肯定了非国家工作人员能够构成贪污罪的共犯。但在理论和实践中，仍有学者对此持反对意见。反对者从具有身份者本身所承担的义务上进行论证。他们认为，与不具有该身份的人相比，具有特殊身份的行为人因其所具有的特殊身份而承担了特殊的权利与义务。同时他们还认为，应对共同犯罪的主体条件进行严格的界定，贪污罪的主体要件是具有特殊身份的人，而此种条件同样适用于共同犯罪中，而非国家工作人员由于缺少主体要件而不能构成贪污罪共犯 [1]。 非国家工作人员能否构成贪污罪的共犯问题，从宏观角度上分析，即是指无身份者能否成为有身份者共犯问题。上述持反对意见的学者将身份犯的本质定义为义务的违反，并且从共犯独立性角度进行论述，这是值得商榷的。 首先，在理论界，关于身份犯的本质有“义务违反说”和“法益侵害说”的对立。持 “义务违反说”的学者认为，纯正身份犯是由于行为人违反了其身份所承担的特别义务，对无身份者也就自然谈不上对义务的违反。持“法益侵害说”的学者认为，本着身份犯本质与犯罪本质相统一的原则，在身份犯中贯彻该主张，身份犯的本质也是对法益的侵害或威胁 [2]。笔者认为，“义务违反说”所谓的“特殊的义务”到底应当以什么标准来评判是不清楚的，而认定“特殊义务”标准的缺失会使公民权利受到司法机关肆意解释的侵害，因此“义务违反说”是不合理的。笔者更倾向于“法益侵害说”的观点。因为在身份犯实质问题上贯彻“法益侵害说”有利于维护刑法整个理论体系的统一性和一致性，当然这里的法益是指特殊的法益。“法益侵害说”立足于对特殊法益的全面保护，在事实上承认非特殊主体也可以对特殊法益进行侵害。因此身份犯的本质是对特殊法益的侵害。具体到贪污罪中，贪污罪的客体是国家公职人员职务的廉洁性和公共财物的所有权。在单独犯罪中，非国家工作人员不可能侵犯到贪污罪的特殊客体，因为单独的非国家工作人员不具有职务上的优势与便利。但在国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪中，由于国家工作人员为非国家工作人员提供了其职务上的优势与便利，而使得非国家工作人员在事实上能够对公务人员职务的廉洁性和公共财物所有权进行侵害。二者完全可以成立共同犯罪。 其次，持反对观点的学者是站在共犯的独立性角度进行论述。他们认为，对于共犯的处罚不应以正犯为前提，成立共犯必须以符合犯罪构成要件为基础，即四要件齐备。由于贪污罪的主体是特殊主体，非国家工作人员不符合贪污罪的主体要件，因此不可能成立共犯。与共犯独立说相对的是共犯从属说。该学说认为，共犯的可罚性是以正犯可罚性为前提的，认为共犯犯罪性和可罚性从属于正犯，而此种从属性与身份的连带作用相一致 [3]。 笔者认为，共犯独立说机械地将单独犯罪的基本犯罪构成适用到共同犯罪中，忽视了修正构成要件存在。在贪污犯中，国家工作人员这一特殊主体是单独犯的基本犯罪构成中的主体，而非国家工作人员和国家工作人员则是共同犯罪中修正犯罪构成的主体，这完全符合修正犯罪构成的理论。笔者赞同共犯从属说。正如上文所论述的，身份犯的本质特征是对法益的侵害，这里的法益是指与身份有关的特殊法益。在共犯从属说的角度上，共犯通过正犯间接地引起对法益的侵害，二者处罚的根据是相同的。但共犯这种“间接地引起”不是由于“身份的连带作用”，因为身份具有客观专属性，它是相对于主体而言的