王思鲁：涉外合同的法律风险管理.doc

王思鲁：涉外合同的法律风险管理 王思鲁：金牙大状律师网负责人 第一节 涉外合同之入门——识得庐山真面目 第二节 涉外合同之释疑——走出八卦迷混阵 第三节 涉外合同之管理——未雨绸缪，防患未然 第四节 涉外合同之谋略——运筹帷幄，决胜千里 第五节 涉外合同之取巧——选集天时地利人和 第一节 涉外合同入门——识得庐山真面目 一、什么是涉外合同？ 在谈到涉外合同的法律风险防控时，也许我们对“涉外合同”这说法已经司空见惯了。这种习惯，也使得没有人深究什么样的合同才被称为“涉外合同”。最早的《涉外经济合同法》是这样形容涉外经济合同的，“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”统一合同法继续使用了“涉外合同”的说法，然而，没有人能在新的《合同法》中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫“涉外”。“涉外”一词对大家的日常生活来说，就像“老外”一样，不需解释，只需意会。对法律人来说，法律需要的是严谨的逻辑和既定的前提。立法的悲哀，就在于列出条文，而不做任何解释。 律师，为什么要费作周章，解释一个浅而易见的概念呢？因为，《合同法》和《民事诉讼法》允许当事人为自己的合同量身定造， “选择适用”国外的法律和法院或者仲裁机构。也就是说，当事人遇到纠纷时，可以到事先选好的某国法院起诉，而这个法院，则根据当事人事先选好的某国法律，作出判决。这样一来，我国的法院就未必有管辖权，我国法律也未必适用。各国法律有所差异，适用不同的法律，结果往往不同。如何选择有利于自己的法院、仲裁机构和法律，是签订涉外合同的必修课。而作出选择的前提，必须就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到头来把国内合同当作涉外的来签订，不但浪费精力，而且会造成法律风险。 立法上的缺陷，常常会因为司法实践中的需求，而得到弥补。大概法院在确定管辖权和法律适用中因为对“涉外合同”的理解也遇到困难了。于是，关于“涉外”的解释，出现在《民事诉讼法》的司法解释里，而不是《合同法》的司法解释中。 相关法条： · 《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。 · 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一：（1）当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织；（2）或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外；（3）诉讼标的物在国外的民事案件。 由此可见，所谓的涉外合同，是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者合同订立事实发生在境外，或者合同标的物在境外的合同。 简单点来说，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。这一定义符合世界各国的通行做法，2009年底才生效的欧盟合同法律适用规则《Regulation Rome I》也是延续了这一种定义。 在这里，需要注意的是： · 涉及港澳台的合同，也是参照涉外合同来处理的。 · 这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同，并不是唯一的标准 ，但是我国司法审判的标准。在诉讼中，依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素，最新的《涉外民事关系法律适用法》规定对涉外合同性质有争议的，适用法院地法。如此，避免了在中国法院的争讼的合同纠纷案件，一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同，而另一方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。 · 合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分，通用的规则是采取是否有跨越国界的经济来往的标准划分。比如，一位德国人居住在法国，在法国购车，在法国使用，除了国籍涉外，其他的合同因素均在法国。由此引发的仲裁，会被认为国内仲裁，从而适用国内仲裁规则和民事诉讼法。我国《仲裁法》没有明确什么是涉外因素，但是基本统一适用于国内仲裁和国际仲裁，特别是仲裁条款是否有效，采取统一的标准，因此这种划分在我国仲裁实务上没有太大的意义。 二、涉外合同有什么特点？ 为什么要了解涉外合同的特点？因为，一切有效的法律风险防控，必须是有的放矢，有所重点，而不是“万金油”式的防控。涉外合同与国内合同有所不同，法律风险分布也有所差异，生抄硬搬国内的那套，很可能的结果是，重大风险防不住，防住的都是百年不遇的小风险。 （1）涉外性 在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、客体和内容这三项要素中，至少有一项与外国有关系。含有涉外因素，是涉外合同的本质法律特征。只要准确把握这点，就能正确区分涉外合同和国内合同。 l 合同当事人 如果是自然人，则需要一方或者双方没有我国国籍，或者是港澳台居民；我国没有双重国籍制度，因