建筑施工企业内部承包经营法律风险控制讲座.docVIP

PAGE PAGE 1 建筑施工企业内部承包经营法律风险控制讲座情况汇报 时间：2009年8月5日星期三 地点：金华市晟元集团公司大楼12楼会议室 承办人：金华市建筑业协会 主要目的：建筑施工企业内部承包经营法律风险控制 主讲人：浙江省建筑业知名律师、浙江腾飞金鹰律师事务所 赵全强律师 电话主要介绍四个方面的问题： 简要介绍建筑施工企业内部承包经营的背景及法律依据； 建筑施工企业内部承包行为的法律适用及法律效力； 承包人的行为及其性质，也就是说承包人出了事，是否要施工企业来埋单； 在内部承包过程中产生了纠纷，承包人不管了或跑了，施工企业怎么办。 一个概念要清楚：内部承包人包括：企业在册的项目经理，还有一种就是实际施工人，与企业没有职务关系。 首先讲第一部分：建筑施工企业内部承包经营的背景及法律依据 主要的依据有三个：1、1988年2月27日，国务院有一个《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》，在这个条例中，要求企业按照责权利相结合的原则，建立健全内部承包经营行为；2、1987年10月10日，财政部、国家计委、建设部《关于改革国营施工企业经营机制的规定》，第二点规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式 ，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。” 对项目经理进行了定义，规定项目经理是从企业法人的委托，与本企业法人签订承包合同，对项目进行管理，实际上就是企业在项目上的代表。目前，这二个文件都已经废止了，但是新的项目负责人制度又还没有建立起来，同时，近些年来，由于内部经营承包产生的纠纷呈上升趋势，因此企业在这种模式下经营就必须重视有关的风险防范。目前，企业从减少风险的角度出发，应该尽量减少这种模式，但是实际上是不可能做到的，而且规模越大，这种模式的经营就占比越大，有些大公司产值一百个亿的，可能80—90%都是内部承包经营模式操作的。对这个现状，管理层也非常清楚，总体的思路就是：让市场去决定！只要不出问题，一般是不会来查的。 第二部分：建筑施工企业内部承包行为的法律适用及法律效力问题，讲一个案例：内容是一个企业的在册项目经理与企业签订合同，明确要求项目经理自负盈亏。工商部门认定：…应按有关规定由项目经理全面负责施工，但在XX年—XX后之间，项目经理没有领取营业执照，违反了相关规定，自负盈亏超出了项目经理职责，构成无照经营。 从此案例看出在签订内部承包合同时，不能注明要求项目经理自负盈亏，也就是说最终还是要企业来负责。对此案例，浙江省建设厅也没有答复。 施工需要资质，企业有资质，实际施工人没有，所以就产生挂靠。内部承包制发展到现在，我们很多企业都不敢做了，就是因为问题太多。现在大部分人都认为，为了几个点的管理费，而要承担无限的风险，不值。内部承包制实际上完全建立在诚信的基础之上，所以如果要做，必须把握好两点：一是选好人，这是最重要的，人选好是基础，人选不好，就很难控制；二是进行事前、事中、事后的控制。 怎么来进行控制？ 企业工程款的控制。比如：实际承包人去甲方提取了工程款后走人。 1、如何认定实际施工人的责任？2、对这种情况如何控制？ 目前，法院的认定，如果在合同中有一条约定：“所有工程款必须汇入乙方指定账号，账号 ，否则视为甲方没有支付。除乙方有书面授权外，甲方不得转付相关材料、人工等款项，也不得以现金、承兑汇票、支票等方式支付给任何个人，否则视为甲方没有支付工程款给乙方。”有这么一段话，法院一般都倾向于乙方，但是个案在上诉时，二审法院加了一句话：认为如果实际施工人将款项全部用于工程项目，那就可以认定为支付；如果实际施工人无法证明款项用于工程，那么乙方没有责任。在这个个案中，由于实际施工人无法证明，所以维持原判，乙方免责。 当然也有败诉的案例，案情内容完全相同，就是在合同中这句话少了一半，账户没有注明，而且实际施工人多次向甲方领取工程款，乙方没有提出异议，法院据此认定乙方视同认可，判定乙方有责任。 因此，在这一方面必须注意以下四点：1、合同上必须约定这句话，一个字都不能少；2、一旦出现这方面问题，必须立即提出企业现实际施工人没有任何关系（不管是否真的有关系）；3、在于实际施工人接触的过程中，必须有证据意识，保留原件。在向对方发出的函件中，必须写明内容，包括：目的、我们的主张等，最好叫他签收；4、如果对方不肯签收，我们可以到公正处做公正函寄过去，也可以用邮政特快专递寄去，并在信封上写明内容，附件必须保管好。法律讲的是证据，