无被害人犯罪的“轻轻重重”刑事立法政策研究.pdfVIP

无被害人犯罪的“轻轻重重刑事立法政策 无被害人犯罪的 “轻轻重重刑事立法政策 肖怡+ 中 编 一、无被害人犯罪的概念与比较研究 “无被害人犯罪”概念的提出与非犯罪化运动紧密联系。二战后，受民 主主义、自由观念、人权运动和非法律化倾向的影响，非犯罪化运动成为欧 美刑事政策与刑法改革运动的重要内容。而首先成为非犯罪化实践对象的就 是“无被害人犯罪”。可以说，对“无被害人犯罪”的研究是与非犯罪化运 动相伴而生，共同发展的。 研究“无被害人犯罪”的刑事立法政策，首先应对“无被害人犯罪”的 概念有明确的界定。本文研究的“无被害人犯罪”是一个犯罪学上的概念， 是未经刑法评价过的具有社会危害性的“行为”，除包括刑法规定的犯罪外， 还应当涵盖违法行为和不良的反社会行为。①“被害人”可分为国家、社会和 个人三者。“无被害人犯罪”是否就是指既没有个人受害，也没有国家、社 会受害呢?并非如此。要正确理解“无被害人犯罪”，必须结合该概念产生 的渊源。美国学者埃德温·舒尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念，认为 “处在犯罪边缘线”上的堕胎、同性恋及药物滥用三种社会偏差行为没有直 接的个人被害人，只是对社会道德伦理造成了侵害。由此可见，这里的“无 被害人”是没有深入到国家被害和社会被害的认识程度的。此后，“无被害 人犯罪”的范围明显超过了上述三种行为，但是仍然是按照这样的特征来归 类的。就是因为这种只是伤害风化、没有直接个体被害(除了自己为被害 人)的特征，而被刑法学者们推上了非犯罪化的浪潮的顶端。也正是因为这 样的特征，而被理论界作为犯罪学和政策学研究中的一类特殊犯罪类型，具 有深入探讨的必要性。因此，如何称呼，只是一个符号，关键是名称指代的 具体对象。本文研究的重点就在于如何对这一类特殊的犯罪行为制定理性的 刑事立法政策。根据“无被害人犯罪”的特征，我们将“无被害人犯罪”界 定为：或者是行为所涉及的当事人(行为人以及行为的相对者)不具有加害 ·首都师范大学法律系讲师，法学博士。 ①康树华著：《犯罪学——历史、现状、未来》，群众出版社1998年版，第44页。 无被害人犯罪的“轻轻重重”刑事立法政策 是我们借鉴的首要前提。 二、无被害人犯罪刑事立法政策的理性思考 (一)刑事立法政策的本体认识 如何选择理l生的无被害人犯罪刑事立法政策，是对其采用犯罪化措施还 是非犯罪化策略?需要回归到刑事政策制定的共有模式上来。忽视无被害人 犯罪的特殊性、复杂性和敏感性，无视政策制定的背景和各种制约因素，将 无被害人犯罪的刑事政策选择的关注焦点完全集中于犯罪化或非犯罪化，都 中 不是刑事政策的理性选择。理性的政策选择必然会周全地考虑到影响政策制 编 定的所有因素。这就要求，我们在决策之前应该是首先客观地分析各种因素 是如何影响和制约着政策选择的。只有全面地毫无偏向和遗漏地考察到了所 有应该渗透到政策选择中的各种要素所决定的不同政策导向，我们的最终决 策才能真正达到政策决策的平衡状态，才能保证制定出来的政策是对各种取 向权衡和调和后的结果。而这一切影响政策制定的因素又分别受制于不同的 价值取向。政策制定者在政策制定过程中，不论其是否自觉地意识到，其行 为都是在一定的价值观指导下进行的。从本质上讲，不同的因素对政策制定 的影响实质上就是各种价值观念在政策决策过程中的渗透和制约。那么不同 的价值取向下有如何的政策导向呢? (二)在正义的视角中考察无被害人犯罪的刑事立法政策 在“正义”的视角中考察无被害人犯罪的刑事立法政策包括，第一， “犯罪本质”与刑法目的在“犯罪圈”划定中的政策功能决定了“犯罪”的 界定必须以“法益侵害”为原则。只有对造