区分即成犯状态犯与继续犯的再审视.docVIP

区分即成犯、状态犯与继续犯的再审视 陈洪兵 ? 2012-07-05 21:34:58　　　来源：《中南大学学报（社会科学版）》2012年第3期 　　　　【摘要】属于何种犯罪形态，主要关系到共犯、罪数的认定与追诉时效起算时间的确定；区分即成犯与状态犯仅具有观念上的意义，而区分状态犯与继续犯则具有重要的现实意义；属于何种犯罪形态，背后的规范性考量还是法益的保护，值得持续地肯定构成要件符合性的，属于继续犯，否则属于状态犯或即成犯；典型继续犯有非法拘禁罪、不真正不作为犯、持有型犯罪、危险驾驶罪、非法侵入住宅罪。重婚罪、绑架罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪属于状态犯而不是继续犯，拐卖妇女、儿童罪不属于继续犯而是即成犯。窝藏罪、赃物犯罪属于何种犯罪形态应根据行为表现具体确定。　　【关键词】即成犯；状态犯；继续犯；区分；法益　　一、区分的意义　　根据犯罪既遂时期、终了时期、法益侵害状态及构成要件符合性之间的关系，刑法理论通常对具体犯罪进行即成犯、状态犯与继续犯的归类。一般来说，即成犯是指随着法益侵害结果的发生，犯罪即成立而且同时终了的犯罪。杀人罪、放火罪等大多数犯罪都是即成犯。继续犯（也称持续犯）是指随着法益侵害结果的发生，犯罪便既遂，但其后不法行为与不法状态仍然处于持续状态的犯罪。逮捕监禁罪（即非法拘禁罪）与不保护罪（即遗弃罪）是其适例。状态犯是指随着法益侵害结果的发生，犯罪便终了，但法益侵害的状态仍在持续的犯罪。盗窃罪与伤害罪是其适例。[1]（155）　　对犯罪进行分类一定是服务于某种目的，否则就纯属学者们的游戏。刑法理论通常认为进行这种区分具有如下理论意义：　　第一、犯罪实施期间出现新法或刑罚变更时会存在适用新法还是旧法的不同。[2]（131）我国相关司法解释也肯定了这一立场。例如，1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》指出，如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。学界均认为这里的“继续到”指的是继续犯的情形，即假定行为人从旧法实施期间非法拘禁他人一直持续到新法生效之后，则可以适用新法一并追诉。本来，新法原则上没有溯及既往的效力，但继续犯可能适用新法而排斥旧法的适用。　　但是，以前不受惩处的情形，即便是继续犯也并不当然地适用新法而追究责任。例如，刑法理论一般认为持有型犯罪属于继续犯。[3]《刑法修正案（八）》增设了持有伪造的发票罪作为第二百一十条之一。假定行为人在该修正案通过之前一直在家中藏有大量伪造的发票，修正案通过之后，行为人虽然知道持有伪造的发票的行为已经入罪，但由于本人从该修正案通过之前（2011年2月25日之前）直至生效之后（2011年5月1日之后）一直处于被非法拘禁的状态，而无法消除非法持有伪造的发票这种状态。行为人虽然已经意识到非法持有伪造的发票是犯罪，但没有消除非法持有状态的可能性，根据责任主义原则，还是没有适用新法的可能性。因此，所谓继续犯可能适用新法，其实不过是可以根据刑法评价新法生效之后的符合犯罪构成的行为，并非能够以新法评价生效之前的行为。[4]（29）　　第二，涉及不可罚的事后行为问题。理论上通常认为，状态犯完成后，在法益侵害状态持续期间，只要是在该构成要件已经完全评价的范围内，不另外构成犯罪。例如，盗窃财物后加以毁坏、抛弃的，不在盗窃罪之外构成故意毁坏财物罪。这就是理论上所称的不可罚的事后行为（即共罚的事后行为）。但是事后行为若超出构成要件预定的范围，侵害了新的法益，则仍有另外定罪的可能性。例如，盗窃他人银行存折后到银行柜台取款，则在盗窃罪之外因为侵害了新的法益而另外构成诈骗罪。[5]（131）事后行为能否进行单独评价，与属于何种犯罪形态并没有关系，而是取决于是否实施了新的行为、侵害了新的法益，是否已由前行为所符合的构成要件进行了充分的评价，以及是否存在期待可能性等方面。例如，盗窃之后窝藏赃物，之所以不另外成立赃物犯罪，是因为缺乏期待可能性；盗窃之后加以毁坏，是因为法益侵害事实已由盗窃罪进行了包括性评价，没有侵害新的法益，但如果十六周岁生日这一天进行盗窃，因未达到刑事法定责任年龄而不成立盗窃罪，若生日过后第二天加以毁坏的，无疑符合故意毁坏财物罪构成要件，因为，先前盗窃行为（符合盗窃罪的客观违法构成要件）没有对法益侵害事实进行评价；不知是枪支而盗窃，之后予以藏匿的，是因为在侵害财产权之外，藏匿枪支的行为还对公共安全形成了抽象性危险，尽管期待可能性也较低，但为了有效保护法益，还是可能在盗窃罪之外另外评价非法持有枪支罪。又如，理论上一般认为杀人罪是典型的即成犯，而且认为杀人后碎尸的，不另定侮辱尸