股权众筹主要法律风险及防范.docVIP

股权众筹主要法律风险及防范 股权众筹不同运营模式，其法律风险主要体现在两个方面：一是运营的合法性问题，这中间可能涉及最多的就是非法吸收公众存款和非法发行证券；二是出资人的利益保护问题。 　1.运营的合法性 　股权众筹运行合法性，主要是指众筹平台运营中时常伴有非法吸收公众存款和非法发行证券的风险，而很多从业人员包括相关法律人士对此也是认识不一。 　（1）非法吸收公众存款的风险 　众所周知，在目前金融管制的大背景下，民间融资渠道不畅，非法吸收公众存款以各种形态频繁发生，引发了较为严重的社会问题。股权众筹模式推出后，因非法集资的红线，至今仍是低调蹒跚前行。 　2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定： 　“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’： 　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； 　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； 　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； 　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 　该司法解释同时要求在认定非法吸收公众存款行为时，上述四个要件必须同时具备，缺一不可。因此，股权众筹运营过程中对非法吸收公众存款风险规避，应当主要围绕这四个要件展开： 　首先，就前两个要件而言，基本上是无法规避的。股权众筹运营伊始，就是不经批准的；再者股权众筹最大特征就是通过互联网进行筹资，而当下互联网这一途径，一般都会被认为属于向社会公开宣传。所以，这两个要件是没有办法规避的。 　其次，针对承诺固定回报要件，实践中有两种理解：一种观点是不能以股权作为回报，另一种观点则是可以给与股权，但不能对股权承诺固定回报。如果是后一种观点还好办，效仿私募股权基金募集资金时的做法，使用“预期收益率”的措辞可勉强过关；如果是前一种观点，相应要复杂一些，可以采取线上转入线下采取有限合伙的方式，或者将若干出资人的股权将某一特定人代持。 　再次，针对向社会不特定对象吸收资金这一要件，本来股权众筹就是面向不特定对象的，这一点必须要做以处理。实践中有的众筹平台设立投资人认证制度，给予投资人一定的门槛和数量限制，藉此把不特定对象变成特定对象，典型如大家投；也有的平台先为创业企业或项目建立会员圈，然后在会员圈内筹资，借以规避不特定对象的禁止性规定。 　（2）非法发行证券的风险 　我国《证券法》于1998年12月制定，历经3次修改，其中第十条证券法第10条规定： 　“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 　有下列情形之一的，为公开发行： 　（一）向不特定对象发行证券的； 　（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的； 　（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。 　非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。” 　首先必须提到的是，迄今为止，证券法并未对“证券”给出明确的定义，究竟有限责任的股权和股份有限公司的股份是否属于证券法规定的“证券”，业界仍有一定的争议，但前文提到的美微传媒被证监会叫停，显然主管部门更倾向于认定股权属于证券范畴。 　针对证券法第10条有三个问题值得关注：一是公开发行必须符合法律、行政法规规定的条件；二是如何认定公开发行，什么是面向特定对象、什么是面向不特定对象发行？第三，二百人是打通计算，还是仅看表面？ 　①什么是必须符合法律、行政法规定的条件 　公开发行一般对公司有一定的要求，如要求公司的组织形态一般是股份有限公司，必须具备健全且运行良好的组织机构，具有持续盈利能力、财务状况良好，最近三年内财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为，以及满足国务院或者国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 　股权众筹项目显然通常都不具备这些条件，绝大数众筹项目在众筹计划发布时公司都尚未注册成立，更别提还具备好的财务记录了，显然不具备公开发行证券的条件，因此只能选择不公开发行了。 　②非公开发行 　应该说这个规定发布的时候网络等新媒体还没有那么发达，而现在微博、微信等已经充分发达，那么现在通过互联网等平台发布众筹计划属不属于采用广告或变相公开的方式发布就成为一个问题了，众筹这种方式它的本质就是众，就是说它面向的范围会比较广，它又是一个新生事物，以互联网等作为聚集人气的手段，如果法律对这些都进行强制性的规制，无疑会扼杀这个新兴的具备活力的创业模式。 　是否