破产法中优先权制度的不足和完善研究.pdfVIP

394规划·规范·规则 破产法中优先权制度的不足和完善 三有律师事务所韩海燕 一、合同法中对优先权的规定 (一)优先权的概念 通过法条的检索，笔者发现在法律中使用“优先”的法律有2300多篇。有“优先服务”、“优先 发展”、“优先保障”、“优先降落”、“公交优先”、“优先支付”、“优先受偿”、“优先购买”等等。而使 用“优先权”的法律大概有80多篇。本文所指的优先权是指债权人的特定债权基于法律的直接规 定而享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。除了破产法及其相关法中的规定 外，主要是在《海商法》、《民用航空法》、《税收征管法》和《合同法》中等特别法中作了规定。 (二)合同法中建设工程价款优先受偿的法律规定及其性质分析 我国《合同法》第286条规定了承包人的工程价款就该建设工程折价或拍卖的价款享有优先 受偿的权利o[1】最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定：人民法院在审理 房地产纠纷案件和办理执行案件，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建设 工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 《合同法》第286条及其解释在建设工程合同制度之中确立了一项新的法律制度，一时间关于 该项法律制度究竟属于何种性质，学术界展开了激烈的讨论。对于这一权利的性质，据中国社会科 学院研究所梁慧星教授介绍，(2)自合同法及其解释颁布以来，大约有以下几种不同的观点： 第一种观点认为，承包人的这种优先受偿权为留置权。在建设工程(包括建筑、安装、装饰工 程，不包括工程勘察、设计)中，承包人在未依合同收到承包人的工程款时，对其所承建的建设工程 具有控制权，例如，不申报工程竣工验收；不向发包人交付留存档案的竣工图纸(依规定，承包人按 施工图纸施工后，必须制作交付竣工图纸，而施工图纸不存档)；不交付建设工程(主要指建筑物) 钥匙，甚至派人占据、占用建筑物。承包人的这种控制行为实际上是对建筑物这一不动产行使特使 的留置权。尽管建设工程合同从传统的加工承揽合同中分离出来，但仍不失加工承揽合同的基本 属性，即承包人(也是承揽人)享有留置权。虽然合同法未规定建设工程承包人的留置权，但承包 人的优先受偿权实与留置权性质相同。因而承包人的优先受偿权应优于抵押权。 但是，依照民法原理和现行法律固定，留置权的对象仅限于动产。例如，我国《担保法》第82 条规定：“本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债 务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依本法规定留置该财产，以该财产折价或者以 [1】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工 程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 (2]粱慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，载《人民法院报}2000年12月1日。 破产法中优先权制度的不足和完善395 拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。虽然将承包人的优先受偿权解释为留置权不无道理，但毕竟 与先行法律规定及民法理论不符，故似不应认为是正确的。 第二种观点认为，承包人的优先受偿权为一种法定抵押权。法定抵押权，是指当事人根据法律 的规定而直接取得的抵押权。梁慧星教授指出，从立法过程可知，“《合同法》第284条从设计、起 草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有人对此表示异 议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。”[3】中国人民大学法学院王利民教授也指出： “我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建设工 程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建设工程可享有法定抵押权，即其工程价款可 以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿”o[4】此外，这种观点还通过与德国、日本和我国 台湾地区的法律制度或者司法实践比较，认为《合同法》第286条规定的承包人的优先受偿权为法 定抵押权。但是《担保法》第33条第l款对抵押的规定是：“本法所称抵押，是指债务人或者第三 人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权 人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产