加班费争端用人单位也需举证.docVIP

加班费争端用人单位也需举证 ??? 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称司法解释三）已于2010年9月14日施行，引起了企业和广大劳动者的广泛 关注，并提出了很多实际工作中遇到的问题。单位不给缴纳社会保险，这种情况应该怎么办？单位不肯支付加班费，劳动者又该如何维权？没有证据怎么办……结合 这些热点问题以及这部司法解释的突出特点，本报记者采访了北京市融商律师事务所大连分所马文龙、蓝日扬律师，请他们解答了这些具体问题。 ??? 问题1 劳动者欲讨加班费，手里没有加班证据咋办？ ??? 解答：加班事实存在与否，用人单位也有举证责任 ??? 「案例」小王大学毕业几年了，从事软件设计工作，因为工作特点，加班加点是常事，单位却从来没有支付过加班费。小王曾想过提出来索要，可跟同事私下议论后 发现，现在工作难找，几乎大家都不吭声，小王也把这件事拖了下来。可最近由于个人原因，小王不能从事现在的工作了。他找单位要加班费，单位却予以拒绝。小 王想打官司，但听说得有证据，自己手里加班的证据一点没有，考勤钟和考勤电子记录都在单位手里，自己想打官司也没法打，小张咨询他该怎样维权？ ??? 「律师解答」 《劳动法》规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资 的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的， 支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 ??? 虽然《劳动法》明确劳动者加班用人单位应当支付加班工资，但劳动者想要维护自身合法权益，维权的路却很艰难，主要是如何举证证明自己加了班、加了多少小时 的班，用人单位的考勤记录不可能提供给劳动者，有很多劳动者迫不得已只能提供自己平时记载的加班记录，但劳动仲裁或法院在审查认定时因该证据为劳动者单方 制作，如果没有其他的证据相佐证，用人单位又不承认，则不能认定存在加班事实，无法维护劳动者的权益。 ??? 《司法解释三》为了解决劳动者维权难的问题，该解释第九条对此做出了明确规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证 明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。也就是说，以后劳动者主张加班费，用人单位认为不存在加班事实的，劳动者 要求用人单位提供考勤记录，如果用人单位拒不提供的，应认定劳动者加班事实存在，用人单位应依法支付加班工资及经济补偿金。 ??? 问题2 单位不缴社保，劳动者应该怎么办？ ??? 解答：劳动者可将单位列为被告向法院起诉要求相应赔偿 ??? 「案例」老张在某单位工作了20多年，但单位一直没有给他缴纳社会保险。老张多次向单位提出缴纳要求，但单位不同意。无奈，老张自己来到社保中心询问，他 这种情况能否补缴，答复是因单位原因，现在无法补缴。离退休只有一年多的时间，老张一想到别人退休可以领取退休金颐养天年，自己却享受不到退休待遇，就心 急如焚。老张想咨询，他达到退休年龄后能不能要求单位按社会统筹标准支付退休金？ ??? 「律师解答」老张遇到的问题具有相当的普遍性，既是劳动者的难题，同时劳动部门及人民法院也不容易处理。《劳动法》、《劳动合同法》均明确规定用人单位应 当为劳动者缴纳社会保险，如果未依法缴纳的，劳动者有权解除劳动合同，但对于用人单位没有为劳动者缴纳社保，导致劳动者达到法定退休年龄后无法享受社保待 遇，用人单位是否应当支付给劳动者社保待遇，法律没有明确规定，导致司法实践中劳动者合法权益不能得到充分有效及时的保护。 ??? 《司法解释三》对于这一难题给出了明确答案，该解释第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会 保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。依据以上规定，本案中老张可以将单位列为被告向法院起诉要求相应赔偿，用人单位应按 社会统筹标准支付劳动者退休待遇。 ??? 问题3 退休人员再就业，受伤算工伤吗？ ??? 解答：《司法解释三》将这类问题分成两种情况 ???「案例」李先生今年已经65岁了，从我市某研究所退休后被一家机械制造公司聘用担任副总工程师，月工资也有5000余元。今年7月，李先生在 工厂工作期间被机器刮伤，花去各项医药费3万余元。李先生要求公司给他申报工伤，但公司不同意，认为双方没有劳动关系，不能申报工伤，同时就赔偿问题双方 也争执不下。李先生咨询，公司的说法有道理吗？ ??? 「律师解答」对于此类问题，司法实践中存在很大争议，有些意见认为应当按劳动关系对待，用人单位与受聘再就业人员形成劳动