证明责任分配中法官的自由裁量权研究.pdfVIP

证明责任分配中法官的自由裁量权 张榕 法官的自由裁量权，是指法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公 平、正确和合理的。①法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权， 有时是根据情势所需，有时则仅仅在规定的限度内行使之。一般而言，被动性是司法权的主要特 征，而法官自由裁量权的行使则体现了司法的能动性，但二者之问并不矛盾，司法能动性与司法被 动性从不同角度诠释了司法权的本质属性，并共同作用于诉讼中，其根本目的在于克服立法的固 有缺陷并最大限度地保护当事人的利益。因为任何一部制定法都不可能无一遗漏地将所有应属 于该立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中，且将所有不应属于该法规范围调整的情 形排斥在其词语含义范围之外。这在客观上需要法官司法能动性的发挥。司法被动性通过程序 的规制和当事人处分权的行使来实现，以抑制司法权的滥用，而司法能动性则通过赋予法官在事 实判断和法律适用中的必要权限来最大限度地实现社会正义。② 事实认定是法律适用的前提，也是法官裁判的基础。在事实认定过程中，首要的问题便是证 明责任的确定，虽然大多国家的法律规定了证明责任分配的基本规则，但个案的复杂使得在司法 过程中法官客观地享有证明责任分配的自由裁量权，如何确保法官既能合理地行使自由裁量权以 实现社会正义，又不违背法律的精神，是各国司法实践面临的共同难题。 一、证明责任分配中的法官自由裁量权在理念与制度上的冲突 美国法学家摩根教授指出，任何一个法官都必须在面对每一系列的命题时决定：(1)在证据 的质与量方面，如未充分提供证据便足以发现该命题为真实时，哪一方当事人将告败诉；(2)若在 举证程序终结时，陪审团仍无法决定该命题是否真实时，则哪一方当事人将告败诉。即：法官必须 决定哪一方当事人应负担未提出充分证据足使陪审团为特定发现的危险，以及哪一方当事人应负 担未说服陪审团作出认定的危险。③因此，证明责任的分配与当事人在实体法上的权利义务密切 相关，往往当证明责任分配给一方当事人时，便可能直接导致其败诉。也正因为证明责任分配与 实体权利义务承担的关联性，任何一部法律都没有将这一问题完全交由法官自由裁量，大多国家 均通过程序法或实体法对证明责任分配的一般规则或就专门问题的证明责任作出规定。例如，在 刑事诉讼中由指控犯罪的公诉方举证，民事诉讼中由事实主张者举证，行政诉讼中由作出行政决 定的行政机关举证，它是通常的规则。同样，在例外的情形下，法律也尽可能设置了特殊规则来救 济专门问题的实体正义，如民事诉讼中的证明责任倒置规则。但是，由于具体案件情形的异常繁 杂和千变万化，证明责任的分配是公认的法律难题，人们从来就没有找到一套能够以不变应万变 ① [英]戴维·M．沃克：牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第216页。 ②张榕、陈朝阳：《中国司法能动性的开启及其规制》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2004年第5期。 ③[美]摩根：证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第45页。 一825— 诉讼法理论与实践 的规则体系。在许多情况下依法律的字面规定处理将导致不合理结果时，就需要法官根据具体案 情，权衡各种利益和法律价值，确定具体案件应当适用的规则。①正如德国学者卡斯帕瑞克所指出 的：“应当承认，所谓的证明责任要遵循不可更改的基本原则；但不能认为证明责任要按照抽象的 原则来分配。如果认为具体情况下只对提供证明问题重要而对证明责任问题不重要，显然是站不 住脚的。”②同为德国学者的莱纳克也认为：“法定的证明责任分配具有原则性质，不过这种原则在 习惯法中早已存在；并且认为，如果有理智的依据可以改变证明责任判决的话，法官可以放弃这些 原则。”③ 尽管在证明责任分配上法官享有～定的自由裁量权，这在当今已不是一个有太大争议的问 题，但法官是否会在相当部分案件中有意无意地行使这样的自由裁量权呢?如果是这样的话，法 官在证明责任分配上的自由裁量权与主观臆断又有什么区别?这一问题不仅出现在证明责任分 配中的法官自由裁量权上，而且几乎出现在所有可能运用法官自由裁量权的法律问题上。它是一 个长期困扰立法者、司法者及法学理论工作者的问题。也正因此，各国法律中对证明责任分配中 法官的自由裁量权的规定均极为谨慎，虽然法官在个案中裁量决定证明责任的分配在各国的司法 判例