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试论建设工程招投标文件的性质 ——以一起建设工程合同纠纷为例 北京市广盛律师事务所李晓斌张国龙 招标、投标作为买卖交易的一种方式，起源于18世纪的英国。由于其有效、透明、公平的 特点，无论是在发达国家还是发展中国家，这种方式都被普遍运用于政府采购、工程项目的建 设等领域。 招标、投标在我国的建设工程领域也得到了广泛运用。但是在实际操作过程中，也出现了 一些争议，本文试通过对实践中一个比较有代表性的案例进行分析，从而就招投标文件的性质 一抒浅见。 一、据以说明的案例 (一)简要案情 1999年11月，瑞安市人民医院(以下简称人民医院)“综合病房大楼”工程登报公开招 标，多家公司投标。2000年5月，经过确认入围投标资格、开标、评标程序后，人民医院确认中 天建设集团有限公司(以下简称中天公司)中标。同年6月，经过招投标监理审核后，向中天 公司送达了中标通知书。之后，双方在签订施工合同的过程中，人民医院与中天公司为工程项 目的经理人选问题发生争议，人民医院于是拒绝与中天公司签订施工合同，并于同年9月取消 了中天公司的中标资格，又确定第三方公司中标，并与其签订了施工合同。 中天公司因此与人民医院产生纠纷，并诉至人民法院，要求被告人民医院承担违约责任， 赔偿其可得利益的损失。 (二)法院审判 (1)温州市中级人民法院认定双方合同成立并生效，人民医院承担违约责任。2003年9 月，温州市中院一审审理后认为，中天公司中标后，人民医院废标、拒绝签订合同系故意违约行 为，应当承担违约责任，依据《合同法》第113条第1款、第107条的规定，判令人民医院承担违 约责任，赔偿中天公司可得利益的损失。 人民医院对此判决不服，提出了上诉。 (2)浙江省高级人民院认定双方合同未成立，人民医院不承担违约责任。2004年3月，浙 江省高院经过审理，作出终审判决，依据《合同法》第270条、第10条、第32条和《招标投标 法》第46条的规定，认为本案中双方订立的合同属于建设工程合同，依法必须采用书面形式， 而中标通知书的发出，并不意味着合同的成立，应当自招标人和中标人在另行签订的正式的合 同书上签字或者盖章时方为成立，并以《合同法》第42条为依据，认定人民医院应承担的是缔 约过失责任，而不是违约责任，撤销了温州中院对人民医院承担违约责任，赔偿可得利益的判 决。 二、笔者的观点 针对两级法院对合同性质所做出的不同判决，许多法律工作者对此看法不一。笔者同意 一审法院对合同性质的认定，认为人民医院与中天公司之间的招标公告、投标文件、中标通知 书已经具备了合同成立、生效的要件，双方之间的合同成立并生效，理由如下： (一)招标公告为要约邀请 招标公告是招标人向法人或者其他组织发出的以吸引其投标的意思表示。依据《合同 法》第15条规定，招标公告为要约邀请。因此，人民医院在报纸上发布的工程招标公告已经 构成了对中天公司的要约邀请。 (二)投标文件为要约 投标文件是投标人基于招标方的招标公告(要约邀请)，按照招标人提出的要求和条件， 在规定的期限内向招标人发出的包括合同主要条款的意思表示。依据《招标投标法》第19 条、第27条规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报 价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标项目需要划分 标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。投标文件应当 对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。从招、投标文件的内容看，其对当事人的名 称、住所、相关资质、标的、数量、质量、价款以及报酬、履行期限、地点和方式等的规定都是具 体、确定的，已经具备了合同应具备的一般包括的条款；从发出投标文件的原因、回应的对象来 看，符合《合同法》第24条、第21条中规定的要约的法律特征，即要约是希望和他人订立合同 的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定且表明经受要约人承诺，要约人即 受该意思表示约束。因此，投标文件是投标人基于招标人的要约邀请，向招标方发出的要约。 (三)中标通知书为承诺 《招标投标法》第45条规定中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。从中 标通知书的内容上看，是招标人同意该中标人要约的意思表示。从形式上看，中标通知书具备 《合同法》第21条、第22条规定的承诺是受要约人同意要约的意思表示和承诺应当