涉港、澳商事纠纷案件法律适用存在的问题和解决方法.docVIP

涉港、澳商事纠纷案件法律适用存在的问题和解决方法作者： 广东省高级人民法院 欧阳振远 一、导言/ss/explore/exploreDetial.php?sId=809国际私法的主要任务就是分析在适用外国法的情形下，哪些权利将受到保护，以及在决定当事人之间的民商事法律关系时，将要遵循哪些原则。由于我国内地和香港、澳门之间分属不同的法域，当某一事项或一项争议涉及两个或两个以上的地区，而对于同一事项不同法域的法律规定不一致时，法官在判断当事人之间的权利和义务时就必须面临一种选择，究竟应适用哪一个地区的法律来处理争议？在作出该项选择时，有哪一些原则、方法和步骤是必须遵循的？本文试图从归纳目前内地法院在确定法律适用时存在问题的角度出发，对于适用法律必须要事先识别的两类问题（程序和实体，侵权和违约）作深入的分析，以确定出区别它们的原则，从而系统地给出确定涉港、澳商事纠纷案件中法律适用的步骤和方法。二、现状与问题根据最高人民法院2003年7月法[2003]121号《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》反映的数字，在最高人民法院公报、中国涉外商事海事审判网发布的2001年、2002年审结的23宗涉港、澳商事纠纷案例中，只有一宗案件适用香港法律来调整当事人之间的权利义务关系；有8宗案件是依据最密切联系原则、尊重当事人的自由选择来确定法律的选择方法；其余14宗案件均是在没有说明理由的情况下直接适用中国法律。　 笔者对于广东省高级人民法院于2003年度审结的26宗涉港商事纠纷案件的法律适用问题进行了调查分析，其中一审法院没有论述法律适用理由而直接适用我国法律的有6宗； 法院尊重当事人在合同中的约定而适用我国法律的有3宗； 以侵权为诉因而提起的诉讼，在侵权行为地和结果地不一致时，一审法院选择性地适用我国法律的1宗； 当事人在合同中明确约定适用香港法为合同的准据法，但法院认为适用香港法律将与我国的公共秩序相违背，因此排除了香港法的适用而适用我国法律的5宗； 当事人在合同中没有约定合同的准据法，法院依照最密切联系原则适用我国法律的11宗。 根据以上的统计数字，可以初步总结出我国法院目前在审理涉港案件时选择法律所遵循的原则，以及解决法律适用问题的五个特点：（1）我国法院在审理港商事案件的过程中，对于法律适用问题越来越重视，没有说明理由的情况下直接适用中国法律的案件数量在逐年减少，基本上能自觉运用冲突规范，积极运用不同的法律选择方法来正确确定审理涉港、澳商事纠纷所应适用的法律。（2）相当数量的案件以公共秩序保留为理由排除了香港法的适用。上述统计的5宗以公共秩序保留为理由排除香港法适用的涉港案件中，均是中国银行（香港）有限公司作为原告，告佛山市东建集团有限公司、茂名市人民政府、广东省东莞市旅游总公司、广东省糖烟酒集团公司的借款担保合同纠纷。在担保人向债权人出具的《不可撤销担保书》中，当事人均约定“本担保书受香港法律管辖”。法院认定遵循该约定而适用香港法的，会导致担保合同有效的结果，从而与我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）款关于未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保无效的规定相违背，构成了对目前我国外汇担保管理和限制所形成的经济秩序的违反，因此应排除对香港法的适用而应根据我国现行的法律规范认定未经批准和登记的对外担保无效。应该说，公共秩序保留原则为我国法院保护我国现行法律秩序提供了充分的自由裁量空间，但对于哪一些法律规范是属于公共秩序意义上的强制性法律规范并不明确。上述案例中，我国《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理实施细则》关于对外担保应当经审批的规定，属于政府部门的行政规章，按我国合同法的规定，其不能作为认定涉外担保合同效力的依据。但最高法院的司法解释吸收了以上行政规章的精神，对此问题作了专门规定。由此引出的问题是：最高法院的司法解释是否可以视为是我国公共秩序意义上的强制性法律规范，只要适用香港法的规定与最高人民法院司法解释内容相违背的，均可视为是对我国公共秩序的违反而排除其适用？客观地说，最高人民法院作出的司法解释种类繁多，适用范围和效力范围模糊，有通知，有批复，有规定，有解释，还有《最高人民法院公报》的案例，以及最高人民法院终审的但未予以公布的案例。对于哪一些构成上述意义上的强制性法律规范，从而可以在审理涉港案件中援引为适用公共秩序保留原则的依据是不清楚的。因此，公共秩序保留原则适用有很大的不确定性，以公共秩序保留为理由排除香港法在具体案件中的适用在司法实践上仍存在值得进一步研究的地方。（3）在当事人没有明确约定选择的法律时，一般都以我国大陆为与合同有最密切联系地而适用我国法律处理争议，但具体的理由各不相同。有以我国为合同签订地的；也有以我国为合同履行地的；也