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论水权交易制度之法学性质及其经济学依据 于文轩* 摘要：本文首先将水权交易制度界定为经济实体或者个人根据法律规定和主管部 门许可而享有的、就其获得的水资源开发利用权进行交易的一整套措施，进而将 水权的法学性质界定为在国家宏观调控之下的用益物权，而水权交易制度则界定 为实现水权作为用益物权的一种形式。最后，本文从产权经济学对权利边界的明 确性和权利的可转让性的要求出发，进一步论证了将可交易水权推向市场并在法 学上将水权交易制度明确界定为私权体系的必要性；尽管水资源在经济学上的公 共物品属性要求行政权力的外在规制，但基于确保资源配置效率的考虑，行政权 力不应被作为水权交易制度的内在构成要素。 关键词：水权，水权交易制度，用益物权 作为自然资源法领域中一个重要的理论和实践问题，水权交易备受学界和实务界 关注。本文首先对水权和水权交易制度的概念进行分析，进而对水权和水权交易 制的法学性质进行界定，最后从产权经济学和水资源的公共物品属性出发，以经 济学的观点就权交易制度的法学性质提出了支持性论述。从广义上讲，水权亦应 包括水环境权等内容；本文主要将水权置于自然资源法范畴内进行研究，而对水 环境权等不作探讨。 一、水权交易制度之法学概念 对于水权概念的理解，学界和实务界均众说纷纭。目前最常被引用的官方观点是 水利部部长汪恕诚于2000 年10 月在《水权和水市场——谈实现水资源优化配置 的经济手段》一文中给出的定义，即水权“最简单的说法是水资源的所有权和使 用权”；而在学界，尽管不同学者对水权的理解亦差异甚大，但一般均将其概括 为诸多权利的集合（亦称“权利簇”），其内容一般广于汪恕诚部长给出的定义。 笔者本文认为，水权即有关主体依法对水资源所享有的所有权、管理权和开发利 用权。水权的主体应包括国家、行政主管机关、经济实体以及个人；水权的客体 是水资源，而根据1977 年联合国教科文组织的定义，水资源是指“可利用或有 可能被利用的水源。这个水源，应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一 地点为满足某种用途而可被利用。”在此，国家所享有的是依法获得的水资源所 有权； 行政主管机关所享有的是对水资源开发、利用、经营和保护进行监督和 管理的权利（权力）； 经济实体包括农业集体经济组织和其他经济组织，其中 农业集体经济组织所享有的是依法对特定水资源的所有权 和开发利用权，而其 他经济组织依法律规定和主管部门许可而享有的水资源开发利用权；个人依法律 规定所享有的包括法定用水权和许可用水权，前者通常适用于为生活所必需的少 量水资源的开发利用活动， 而后者包括除此之外依法律规定和主管部门许可而 获得的营利性水资源开发和利用活动。 水权体系非常复杂，本文并非意在对水权体系进行系统深入的研究，而是在对水 权作初步界定的基础上就水权交易制度的法学性质进行分析。事实上，基于一国 既定制的度安排、权力/权利内的在属性以及权利目的等方面的制约，并非水权 体系的各项内容均可成为水权交易制度的规制对象，明确这一点对于适当地构建 我国水权交易制度尤为重要。兹从如下三方面分述如下。 其一，既定制度安排之制约。 580 既定制度安排对水权交易制度的制约，决定了一国水权“可交易性”（Tradable） 的程度。水权是一个权利的集合，而可交易水权则是这一权利集合的以“交易” 为内核的子集。作为一种市场行为，交易（Trade）的含义是“金钱或者其他物 品的交换”。 交易不应触动或者变相触动一国现有的凌驾于市场运行机制之上 的制度安排，特别是国家基于对自然资源所有权作出的制度安排——这也是既定 制度安排作用于水权交易的最主要的制约性因素。因此，在国家尚未对水权交易 作出正式制度安排的情况下，应对一些民间自发性行动（如在我国理论界引起广 泛争论的“东阳-义乌水权转让案”）的性质作出切合实际的分析、论证和评价， 进而从实践中不断总结经验教训，推动水权交易制度向着有序的方向发展。 从这个角度讲，“东阳-义乌案”触动了既定的制度安排。在该案中，东阳市以 2 亿元的价格将横锦水库每年4999.9 万立方米的永久使用权转让给义乌市，此 种做法的合法性是有待于商榷的，而其中最大的问题就出在其转让期限的“永 久”性上。一方面，尽管我们不能认为这种永久性转让行为在实质上侵犯了国家 对水资源的所有权，但至少有可能最终架空国家对水资源开发利用的监督、管理 和规制权。从这个角度讲，在我国既定的水资源所有权制度之下，转让自然资源 永久使用权的做法无疑变相地触动了国家的水资源所有权。另一方面，从各国的 立法和司法实践看，