论沈家本的死刑废除思想研究.pdfVIP

论沈家本的死刑废除思想 李交发+ “深刻了解中国法律而且明白欧美法律的一个近代大法家”①的沈 家本，曾主持了清朝末年著名的法制改革，制订了中国历史上第一部 颇具影响的专门的近代刑法典——《大清新刑律》，留下了益人心智的 《历代刑法考》、《寄移文存》等学术巨篇。体现其中的是总结、反思传 统法律思想和法律制度的精当；宣扬、吸纳欧美先进的法律思想和法 律制度的勇气。以此为指导，沈家本坚定地开展了中国近代的法律转 型与法学启蒙，勇敢地推行中国的刑罚改革，特别值得注意的是，在 死刑的存废问题上，形成了自己颇具特色的中国死刑存废的思想主张。 一、呼唤人道、减省死刑 几千年来，中国传统法律在法律工具价值论的导引下，历朝都宣 染推行“重典治国”之策，认定重刑能达到治好国、治好民之目的。 早在春秋战国时期就形成了这样一种治世理论：“禁奸止过，莫若重 刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。”②如果说这还只是一种 国家通过重刑使民惧畏重刑而不敢犯罪，最后达到消灭犯罪求取国治 的刑罚认识论，那么在此基础上形成的重刑主义(“重刑轻罪”说)就 充分暴露了赤裸裸的重刑残民的非常不人道的暴戾本质。正如《商君 书·靳令》所载：“行罚重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去 刑，刑去事成。”商鞅更从反面强调，如果：“罪重刑轻，刑至事生， ·湖南湘潭大学法学院教授。博士生导师。 ①杨鸿烈：《中国法律思想史》(下册)，商务印书馆1998年版，第312页。 ②《商君书·赏刑》，高亨注译本，中华书局l叭年版，第130页。 239 此谓以刑致刑，其国必削。”历史上法家的重刑主张，虽然遭到以 “仁”为基础，以“德”为主导的儒家“仁政”学说的冲击和批判，其 结果又如何?显然的事实是，法律表面(或形式)上的儒家思想指导， 实际(或实质)上的法家主张的施用。特别在封建专制统治愈后愈强 化的趋势下，统治阶级无不坚定地信奉治国“刑不得不重”、“非猛不 可。”① 重刑理论的指导，必然带来重罚实践的出现，重罚实践的突出表 征，则是死刑的大量规定与运用，翻开一部中国刑法史，使人毛骨悚 然的死刑的法律规定和司法实践就会顿现眼帘，包括法定刑和法外刑。 从秦汉之际的诸如枭首、腰杀、弃市、具五刑、族诛等近三十种死刑 实施，中间虽然经过多次刑制改革，至明清之时，也仍然能见到异常 残酷的凌迟、枭首、戮尸等死刑执行方法。 如果说，死刑的施用在人类社会一个相当长的历史进程中，世界 各国的立法和司法都是一种相似的现象，无可厚非，但当人类越来越 理性后，越来越认识人的生命权的宝贵性后，人们特别是各民族的政 治法律思想家们就必然不断地慎思死刑的价值、反省死刑制度的缺陷， 并设计限制、废止死刑的施用。当西方一些国家在逐渐提出废除死刑 甚至已经废止或实际上不用死刑而中国仍然如故地垂青死刑的清末之 际，作为中华民族法律学界的智者的沈家本，顺应时代发展趋势，旗 帜鲜明地提出了减省死刑的进步主张：“拟请将凌迟、枭首、戮尸三项 一概删除，死罪至斩决而止。凡律内凌迟、斩枭各条俱改斩决，斩决 各条俱改绞决，绞决俱改监候，入于秋审情实，斩候俱改绞候，与绞 决人犯仍入于秋审，分别实缓。”②沈家本在主张废除残酷的凌迟、枭 首和戮尸三种死刑后，又提出其余死罚减等的主张：“臣等公同商酌， 拟请嗣后戏杀改为徒罪，因斗误杀旁人并擅杀各项罪人，现律应拟绞 候者，一律改为流罪。”③而且进一步认为，在减省死刑“行无窒碍” 时，“再将斗杀及各项死罪分别较量，择其情节轻者，奏请减等。总期 ① [清]姜宸英：《明史·刑法一》，高潮、马建石《中国历代刑法志注译》，吉林人民出 版社1994年版，第856页。 ② [清]沈家本：《历代刑法考》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第20巧 页。 ③[清]沈家本：同注②引书，第2029页。 240 由重就轻，与各国无大悬绝。”① 从上可见，沈家本在“死刑遂多”的清末时期，对待死刑的方法 和施用是极其慎重和严肃的，其采用的手段是循序渐进的。当他的主 张被采用后，死刑大为减省，但是“死刑中尚有斩、绞二项”。对于 此，沈家本又在进一步思索，鉴于世界各国死刑施用多用一种的做法， 适时地提出“死刑惟一说”——“惟死刑止用一项”，