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论东道国对外资并购的管制制度及母国的法律对策 ——以中国企业在美国的海外并购为例 陈业宏 陈伟翔 摘要：一国企业在进行海外并购时，往往会受到东道国严格管制。在当今国际社会，一些东道国的 外资并购管制制度已经形成r一定的范式，有其特定的内涵和特征。美国这方面的法制很发达，大致可以 分为一般管制和特殊管制两方面，并具有与其他国家不同的特点，具有一定的代表性，也是外国投资者在 美国进行并购投资法律风险的一个重要来源。我国作为发展企业海外并购的母国，应该在法律各种层面 上构建一套完整的法律对策。 关键词：外资并购；海外并购；法律管制；法律对策 我国海外并购起步晚，最早发生在1988年，即首钢集团收购美国麦斯塔工程公司，但发 展迅速[1]。与此同时，一些东道国特别是美国、欧盟等发达国家的管制外资并购法律对我国 尼科(Unocal)、中国海尔并购美国美泰克的失败，虽然中国海外并购者出价高于其他竞购 者，甚至是大大高于东道国当地竞购者，中海油还承诺并购后不裁减美国员工，不将美国优 尼科资产运回中国，在美国开采的全部油气只在美国市场出售、将进一步增大在美国的油气 生产等，应该说中海油所开出的条件比任何竞购者都要优惠，但仍然被美国议会、政府、民间 组织机构和国民以危害美国国家安全、经济主权、石油能源、核心技术外流等借口，运用管制 外资并购的法律政策，将中方海外并购者拒之门外。随着经济全球化的发展和中国“走出 去”战略的进一步实施，中国企业以海外并购的方式参与全球经济合作必然会越来越多，为 减少海外并购风险，提高并购成功率，我们有必要深入地研究各东道国外资并购管制法律制 度，并结合我国的实际情况，探讨相应的法律对策。 一、理论界定：东道国的外资并购管制法制 and 跨国并购(Transnational Mergers 资并购和海外并购，其中后者是各国海外投资的重要方式之一[2|。与此同时，东道国对外国 投资尤其是外国并购投资施以严格管制。 笔者认为，从狭义上讲，东道国外资并购管制法制主要是指对外资并购的特殊审查制 度。广义上讲是指东道国出于本国宏观经济利益的考虑，对并购本国企业的外国企业实施 [作者简介]陈业宏(1963一)，男，湖北武穴人，法学博士、博上后，华中师范大学政法学院教授，博上生导师．主要研 究方向为国际经济法、投资法研究。陈伟翔(1980一)，男，湖北武穴人，华中师范大学政法学院经济法专业硕士研究生， 主要研究方向为经济法、国际经济法研究。 论东道国对外资并购的管制制度及母国的法律对策 249 的，比国内并购更严格的审查监管的法律制度的总称。概括来说，该制度主要具有以下 特征： 第一，宗旨在于保护和增进本国宏观经济利益。首先，该制度更多的是从其国家整体经 济利益考量，即使外资并购并未直接侵犯其国内企业的利益或破坏其市场经济秩序，有时也 会受到限制。中海油并购优尼科即使成功，在美国市场上所占的份额依然很小，但是还是被 阻止就是很好的例证。其次，宏观经济利益与公共利益不同。公共利益归根到底也是经济 利益，但更具有战略性，而宏观经济利益则更为直观。另一方面，前者更具有国际视域，后者 则主要着眼于东道国国内。再次，该制度对本国利益既有保护也有增进。前者更为原始直 接，也更具防御性；后者则衍生于前者，也较间接，更具进攻性。一般情况下的限制是出于保 护目的，如防止形成垄断等。有些情况下则并非如此，如阻止外资并购却促成本国企业并 购，以增强本国企业的国际竞争力。中海油一案中，美国就是阻止中海油却促成雪佛龙 (Chevron)并购优尼科，组成了世界第四大上市石油公司【3]。 第二，适用对象是并购东道国企业的外国企业。首先，该制度针对并购东道国企业的外 国企业，国内企业则予以“免检”。其次，该制度审查的内容不同于对一般并购的管制制度。 一般并购管制主要关注的是反垄断、对相关各方利益的保护等问题，而对外资并购的管制则 除了这些问题之外，还关注诸如国家安全、国际竞争力等问题，这些问题也往往比一般审查 更宏观。1997年，加拿大PCS公司并购德国KS公司被否决，就是因为联邦卡特尔局认为， 如果允许该并购实施，PCS公司不但会长期在德国碳酸钾市场上占统治地位，而且将控制 世界市场1／3的市场份额H]。 第