论商业贿赂犯罪的立法完善——兼论与《联合国反腐败公约》相协调研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 论商业贿赂犯罪的立法完善 ——兼论与《联合国反腐败公约》相协调 宣炳昭+ 卢山” 我国已经加入并基本上批准了《联合国反腐败公约》 (以下简称《公 约》)。这表明了我国在反腐败问题上的鲜明立场，也意味着我国在国际法上 承担接受该《公约》确定的义务。但是，我国现行刑法关于腐败犯罪的一些 规定尚与《公约》不是很一致，甚至存在某些立法上的空白。这种情形不但 会直接影响到我国对公约义务的履行状况，而且会引起理论和司法实践上的 困惑，使反腐败的效果大打折扣。①本文拟就商业贿赂犯罪问题，分析国内 立法中的不相协调以及国内法律与国际公约的脱轨，进而将《公约》中的相 关内容内化为我国商业贿赂犯罪的立法并使之趋于完善，同时也为我国履行 作为《公约》批准国的承诺提供些许思考。 一、概念界定：贿赂、商业贿赂与公约贿赂 对于贿赂、商业贿赂及公约贿赂的概念，我们认为有两个问题值得研究： 第一，我国国内不同法律相关规定的协调问题。如前所述，现行刑法将 “贿赂”限定为“财物”(包括“回扣”和“手续费”)，而我国《反不正当 竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》则规定，“贿赂”不仅包 括财物(包括“回扣”和“手续费”)，此外，还包括“其他手段”。现行刑 法的有关规定又表明，1997年《刑法》关于贿赂的规定，并没有吸纳我国 《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的相关内容。 因此，后者仍然是有效的。这就形成了贿赂问题上的立法冲突，或者至少是 不相协调。我们认为，相比较而言，现行刑法关于贿赂的规定已经不能适应 司法实践中打击商业贿赂犯罪的现实需要，使一些新型的商业贿赂犯罪形式 成为刑法规制的盲区。如性贿赂问题，其社会危害性并不小于一般的财物贿 赂行为。有一种观点认为，性交也可以成为贿赂的内容，即在特定的情况下， +西北政法学院教授，刑法学硕士研究生导师。 ++西北政法学院2004级刑法学专业硕士研究生。 ①参见刘璐、张冬霞：《试论我国刑法与(联合国反腐败公约)的协调与立法完善》，载《中 国人民公安大学学报》2005年第1期。 论商业贿赂犯罪的立法完善 性交作为一种无形的非物质性利益，其实质在于利益交换，而将其视为贿赂， 也是为了更有效地惩治以性为交换内容的贿赂犯罪。①对此行为的处理，如 果囿于现行刑法规定，法律依据似乎不足，然适用我国《反不正当竞争法》 及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定予以认定，则缺乏一定的法 律依据。当然，解决上述法律冲突或不相协调的办法，是修改现行刑法有关 贿赂范围的规定，将贿赂的内容扩大至“不正当利益(好处)”，以尽可能地 包括除了财物之外的其他(手段)贿赂，从而应对司法实践的需要。 第二，我国国内立法与国际条约相关规定的协调问题。我国现行刑法中 规定的贿赂内容，不但与国内的其他法律、法规不相协调，而且也与相关的 国际公约无法接轨。因为国内立法将贿赂界定为财物(包括“回扣”和“手 续费”)和其他手段，由于“其他手段”的模糊性和不确定性，也与国际公 约关于“利益”的规定有一定的差距。我国现行刑法应将贿赂由“财物”扩 大至“不正当利益(好处)”，以协调国内法的有关规定，同时也与《公约》 的规定保持一致，这亦是司法实践中应对贿赂犯罪的客观要求。 当然，将贿赂的范围扩大至“不正当利益(好处)”所必然面临的一个 问题便是司法实践中定罪量刑的把握问题，因为财物的数额可以计算，但有 些其他不正当利益，如性贿赂、提供就职机会等，却难以用金钱来衡量。当 贿赂犯罪中存在这些难以用金钱来衡量的不正当利益时，具体的定罪量刑就 值得研究。笔者认为，在这种情况下，“计赃定罪”显然脱离贿赂犯罪的客 观实际情况，也必将在很大程度上影响司法机关对贿赂犯罪的打击力度，而 有效的解决措施，一是在立法上规定“情节严重”，二是给法官以较大的自 由裁量权，即对情节严重的具体认定则交由法官裁量。当然，在可以确定贿 赂数额的情况下，依贿赂数额量刑，存在其他难以确定贿赂数额的不正当利 益时，则将其作为从重或者加重处罚情节；全部无法确定贿赂数额的，则考 虑具体犯罪的情节、影响以及该贿赂对行为人(包括行贿人与受贿人)的作 用等因素，做到恰当量刑、罚当其罪。 二、行为比较：贿赂行为、 商业贿赂行为与公约贿赂行为 根据现行刑法及《公约》的规定，无