论商业贿赂罪中的回扣研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 论商业贿赂罪中的回扣 田鹏辉+ -单晓华” 商业贿赂最早出现在19世纪中叶，其起源是西方国家的铁路运输部门为 增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣。时至今日，给予、收 受回扣仍是商业贿赂罪的主要表现形式，但绝不是所有的回扣都构成商业贿 赂。因此，正确认定回扣的本质特征，明确回扣行为的主体，划清回扣与折 扣、佣金、附赠的界限，对于认定商业贿赂罪具有重要意义。 一、回扣的本质特征 所谓回扣，顾名思义，回者，返还(回)；扣者，减折(扣)。目前学术 界对回扣的认识存在较大分歧，①但根据国家工商行政管理局1996年11月发 布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款之规定，回扣是指 经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个 人的一定比例的商品价款。这是关于回扣的法定概念。此处所说的“账外暗 中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财 务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计人财务账、转入其 他账或者做假账等。回扣实际是经营者进行价格竞争的一种手段，它发生在 交易双方之间，形成在双方成交之时。回扣虽然是经营者在账外暗中退给对 方单位和个人一部分商品的价款，但并未起到让利或降价的作用，在回扣的 诱惑下，甚至还可能抬高价格。高额回扣又往往与假冒伪劣结伴而行，成为 假冒伪劣商品的通行证，滋生腐败的温床之一。经营者用以回扣的诱饵，即 成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正常利润，而往往就是买方 单位自己的财产。只不过在双方的恶意串通下，通过商品购销活动，这部分 财产经过迂回之后进入了买方单位的小金库或者个人的腰包。单位和个人收 受回扣，无疑是在逃避财务制度的约束，侵吞国有资产或集体财产，这已超 出了价格竞争的范围。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣手段推销商品， 已经不是购销双方的私事，也不单纯是违反财经纪律、损害国家集体财产的 问题了，这种行为直接妨碍了市场的公平竞争，导致正常的质量、价格、服 +沈阳师范大学法学院副教授。 ”沈阳师范大学法学院副教授。 ①郑牧民、周铭川：《关于回扣主体的思考》，载《当代法学》2002年第2期，第133页。 论商业贿赂罪中的回扣 务的竞争机会发生扭曲，使其他竞争者失去机会。在实践中，无论回扣是以 折扣、让利、广告费等名义出现，还是以包装费、会议费或者其他名义出现， 其目的无非都是为了回避有关规定，逃避法律制裁。因此，在认定回扣行为 时，既要注意其具体形式和名义，更要把握其本质特征。 (一)回扣是以非法手段从事经营活动的不正当竞争行为 经营者给予回扣的目的在于获得数倍于回扣款的利润，与同业经营者相 比在价格和市场上处于有利地位，从而侵害了与之具有竞争关系的经营者的 利益，使价值规律不能正常发挥作用，在根本上扭曲了竞争的本质。 (二)回扣是一种为各国法律所明文禁止的商业贿赂行为 目前，世界各国的竞争法或反垄断法一般都视回扣为非法而加以禁止。 美国《克莱顿法》第2条第3款规定：“商人在其商业过程中，支付、准许、 收取、接受佣金、回扣或其他补偿是非法的。”德国《反不正当竞争法》第 12条规定：“在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受 任人提供、许诺或授予一种利益，或职员、受任人在交易中要求、让人许诺 或接受一种利益，以此作为在取得的商品或工业给付时优惠的相应给付都是 违法的。”我国与其他国家的规定在文字表述上虽有不同，但实质上是一致 的。 (三)回扣款是商品价款的一部分 回扣是卖方还给买方的一定比例的商品价款，即回扣不是卖方额外从别 处拿来物品或金钱给予买方，而是返还一定比例的商品价款，回扣款是商品 价款的一部分。回扣一般是在商品关系确定的同时约定的，也有的是在商品 交易关系确定后为维持或争取再交易而约定的，但不论哪种情况，回扣都在 商品交易达成之时或之后才实际发生。如果双方最终没有发生商品购销关系， 即使事先约定了，最终也不会发生给予或收受回扣的问题。当然，这里所说 上 的一定比例的商品价款，不是说买卖双方在约定