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水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究 ——2008年全国环境资源法学研讨会（2008.10.16~ 19·南京）论文集 论我国的水权转让 张丰芹 （江西理工大学环境与资源法研究中心，赣州 341000 ） 摘要：培育和形成水市场即实现水权交易是完善水资源配置的有效途径之一。而要使水权交易成为可能， 其前提是明确界定水权。水权不包含水资源所有权，是依法对于地面水和地下水取得使用和收益的权利， 是一种用益物权。水权转让就是取水许可证的转让；其主体是获得取水许可证的单位、个人；客体是水 资源的使用权；内容是取水权。尽管我国法律、政策中有了取水权和水权转让的规定，现实中也有了水 权交易的实践，但我国水权转让的完善和难点还是多方面的：诸如培育平等的水权主体、水权转让价格 的确定、水权转让范围的有限性、水权概念的界定、水权侵权责任的确定和水权交易市场监管的法律体 系的制定等。 关键词：水权 取水权 水权转让 目前我国水资源紧缺，优化水资源配置、提高用水效率是现实所需，培育和形成水市场即实现 水权交易是解决问题的途径之一。而要使水权交易成为可能，其前提是明确界定水权。但目前我国 的法律对什么是水权没有明确规定，学者们也没有达成共识。本文在了解前人的基础上，结合现行 的法律规定，在界定水权的基础上谈谈对水权转让的粗浅见解。 一、水权的界定 对于水权的概念，学者们有着不同的理解，主要有“一权说”、“二权说”、“多权说”等几种观点。 “一权说”认为水权是指水资源的使用权；“二权说”认为水权是指水资源的所有权和使用权；“多权 1 说”认为水权是包括水资源的所有权和使用权在内的一组权利。 比较各种水权的定义，争议的焦点 在于水权是否包含了水资源的所有权。 本文赞同水权不包含水资源所有权的观点。理由如下： 第一，水权制度产生的目的是国家作为水资源所有者把用水利益如何妥当地分配给各种用水人 而使水资源发挥最大的效益。在我国，水资源明确规定属于国家所有而且禁止水资源所有权以买卖、 出租、抵押或者以其他形式转让，但国家可以让渡水资源的使用权即水权来实现水资源的效用和价 值。同时，物权正在经历着以所有权为中心向以利用权为中心的转变，对物（包括自然资源）不求 “为我所有” ，但求“为我所用” ，从而充分发挥物的效用。2 水权作为一种新型的用益物权理应顺应 这种趋势。 第二，从比较分析的角度观察，会发现至少各种通说都主张水权不包含水资源的所有权。在美 国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用先占用原则规定用水权，用水人从州的 3 水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。 在日本，学说认为水权是利用水的权利，而 非对水享有所有权。4 我国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用和收益的权 利(第 15 条)，可归团体公司或人民取得，而水资源所有权则只归国家享有（第2 条）。可见水权不 包含水资源所有权。5 第三，在水资源所有权以外设置水权，并将它作为与水资源所有权并存的两项制度，已经成为 现代许多国家变革水法制度、优化资源配置、实现水资源多元价值的首选方案。6 既然水权不包含水资源所有权，那么，按照现代各国水法的一般规定，水权即为依法对于地面 1 黄锡生：《水权制度研究》，科学出版社，2005 年版，第 68 －69 页。 2 曹明德：《论我国水资源有偿使用制度－我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，《中国法学》，2004 年 第 1 期。 3 1 Wells A. Hutchins, Water Rights Law in the Nineteen Western States 298-306(1971) ；崔建远：《水权与民法理论及物 权法典的制定》，《法学研究》，2002 年第 3 期。 4 金泽良雄：《水法》，法律学全集第 15 卷，载园部敏、田中二郎、金泽良雄：《交通通信法 土地法 水法》，有斐 阁 1968 年版，第 81 页；崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，《法学研究》，2002 年第 3 期。 5 崔建远：《水权与民法理论