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商法学研究动态与综述+ (2006．7—2007．9) 官欣荣” “一岁一度年会至，恰是橙黄橘绿时”。又到了回顾与检阅商法学研究(2006年7 月_2007年9月)之际，时逢新合伙企业法、合作社法、《破产法》等商事法律的实施，赋 予了商法学术新的动力和使命，人们在坚持以往固有的研究阵地基础上，又进一步结 合崭新的商事立法、司法实践取得了新的收获和进展，探索触角继续深入，新的关注点 也在不断增加。兹综述如下： 一、商法总论部分 《一)商事立法 1．商事通则 随着商事立法讨论的不断深入，商法学界不再局限于民商合一与民商分立的争 鸣，在2004年提出制定商事通则(“商法通则”)这一思路的研究基础上，又有新作新 论不断涌现。有文章在考察了各国或地区商法典结构以及我国学者对商事通则的结 构设计后，提出一种有力主张，认为商事通则不能照搬民法通则的结构，现代商法的价 值诉求决定了商事通则必须以商行为一般规则为主要内容，而只有将商行为界定为营 业行为，围绕营业规则安排商事通则的结构，方能解决商法适用上的难题，克服大陆法 ·本综述得到周林彬教授、张民安教授的悉心指导及中山大学、华南理工大学民商法专业研究生的协 助，特此致谢。 ++官欣荣华南理工大学法学院副教授、中山大学法学院在职博士。 792 商法学研究动态与综述 系商法典存在的缺陷，并在民商合一的框架下，实现商法内部的协调和统一。①有人指 出，目前我国有关商事通则的探讨大多集中在宏观层面上，仅仅将商事通则的必要性 停留在纸面上而忽视商事通则的制定所面临的一系列理论与实践上的困境。在这些 问题尚未得到适当地解决之前，目前我国还不适宜制定商事通则，而应维持既有的民 法典与商事特别法的立法模式不变。② 有学者认为，商法兼具强烈的技术性及浓厚的伦理性特质，频繁发生的商业欺诈 行为和商业失信行为，促使我们不得不对既往的商事立法模式进行认真的反思——过 分偏重技术性规范并非是完善我国商法制度的唯一途径。我国未来商法制度的构建， 不但要考虑通过强化法律规范设计的合理性从而提高商法制度的竞争力，而且还必须 充分关注商法制度所赖以建构和运行的伦理基础。只有将商法的技术性规范和商法 伦理机制有机结合起来，才能真正奠定市场经济健康有序发展的良好基石。③ 比较研究和历史研究的方法越来越拓宽了商事立法研究视野。有学者详细考察 了美国《统一商法典》的立法特点，总结出了其可贵之处，也是我们商事立法研究中值 得借鉴之处：①反对形式主义；②强调法典灵活性和开放性；③承认固有法，即商人之 间在长期的商事交往中所形成的交易习惯或商业惯例；④鼓励目的解释。④有学者回 顾了我国近代关于民商立法模式的三次论争后得出了两点启示： (1)民商法的发展有赖于民商法理论的进步。民商法理论是解决什么是民商法、 民商法体系、民商法制度如何设计等一系列问题的理论体系。近代对民商法理论的不 断探索，为解决民商立法模式问题作出了贡献。首先，在民商立法模式的选择争议问 题上，我们应在认识民商法各自特性、分析其私法共性的基础上更好地解决我国的民 商立法模式问题。在民商立法模式理论及实践上进行创新，是我们走出困惑、实现民 商法体系合理化的必由之路。 (2)应发挥立法机关的能动性。立法机关若能在理论争论中吸取合理要素，进行 创造性的工作，可以促进民商立法的发展。⑤也有研究通过考察中世纪商人法的演化 发展过程，认为中世纪商人法对现代商法发展有重大影响：世界主义的眼光和自主独 立的法律品格、突破身份、属人限制的、平等和大同的精神。认为今天要建立带有“自 治”色彩的新国际商事法律秩序，仍不能忽视中世纪商人法的特点。⑥ 2．商事习惯 有人提出，商法发源于中世纪商人阶层的商事习惯法。近代的商法典是商事习惯 ①参见刘云升：《商事通则构造论》，载《河北法学)2007年第4期。 ②参见张宏伟：《“商事通则”立法之可行性辨析》，《泉州师范学院学报)2007年l期。 ③参见赵万一、龙柯宇：《市场经济与法治伦理的契合：商法伦理机制论纲》，载《河北法学}2007第 7期。 ④参见孙新强：《论美国(统一商法典)的立法特点》，载