简论合同法实践中的契约自由.docVIP

精品论文 参考文献 简论合同法实践中的契约自由 万德松（河北医科大学社科部 河北 石家庄 050000） 中图分类号：DF418 　文献标识码：A 契约自由理论在合同法领域中是一个根本性的理论问题，契约自由从来都被看作合同法领域的一项基本原则。作为原则的契约自由更多地被表述为：是否缔约，与谁缔约，缔约的内容及形式由缔约人自己决定不受强制干预，仅此而已。其实对于契约自由的这种理解，远未达到应有的深度。 一、契约自由的渊源探讨 契约自由的一个重要理论渊源就是在启蒙运动中兴起的人文主义伦理思想，该思想所包含的对人的自由与权利观的尊重，在契约自由原则中得到彻底的贯彻。在契约自由原则确立后，契约自由所包含的自由、平等、权利、义务、责任等价值也得到了法律的尊重。这是人文主义伦理思想中关于天赋人权、人人都有自由追求幸福和财富的权利在契约法领域的进一步发展和具体化。 在近代私法中契约自由是与所有权绝对、过错责任并列的三大原则之一。德国学者海因middot;科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”1。可见契约自由是意思自治理论在契约法上的体现。 契约自由思想作为反映商品经济法治化的内在需求，并不是近代才有的，它可追溯至罗马法时期，是自罗马法时期（约公元前8世纪至公元6世纪中叶）开始，经过长期的演进的结果。“罗马法史可以说是一部契约自由思想由不成熟到逐步成熟的生成发展史。”2据考证在《法学阶梯》一书中，就已包含了现代契约自由的部分思想，其中意思自由与形式自由构筑了罗马法中契约自由的基本内涵。 契约自由的思想虽产生于罗马法时代,但作为一种法律原则则是在近代中形成的，契约自由原则确立于资本主义自由竞争时期，19世纪以来契约自由开始被法国、德国、意大利等国所普遍接受而成为民法典上的一项基本原则。一般而言，“人们更多地将契约自由的完备形式定位于18～19世纪，是因为在历史长河的这一段，才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。”3 二、契约自由的内涵 在近代，契约自由通常被认为“是否缔约的自由与谁缔约的自由以及决定契约内容和形式的自由”4。然而，这仅是契约自由的具体形式，就其内涵而言，契约自由应由三部分有机组成：缔约不受强制；有约必守；违约负责。 所谓缔约不受强制，是指由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。契约是一种双方当事人的合意，其精髓是当事人意志的汇合。一个人是否缔结契约关系，同谁缔结契约关系及契约关系的内容，完全取决于当事人的自由意志。只要不违反法律、道德和社会秩序，每个人都享有充分的自由。所以有学者指出：“讨论契约自由的逻辑起点，无疑是自由。”5 所谓有约必守，是指当事人依自由意志订立的的合同，在当事人间具有法律的地位，法院依强制力保证其履行，以使当事人不得违反，“这种神圣性来源于契约自由的反面推导。”6有约必守才是契约自由内涵的核心。 所谓违约负责，是契约自由的必然内涵，也是有约必守的必然要求。如果约定可以不被遵守，违反约定也无需负责，社会秩序则无法建立，个人自由也无从实现。由于契约效力来源于当事人的意志，所以严格依照他们的契约来履行义务就是正义，而违约不负责就是不正义。 三、作为我国合同法中基本原则的契约自由 　　所谓合同法的基本原则是指贯穿于合同法始终，能够适用于整个合同法，对合同的订立、履行、变更和终止等阶段都具有指导意义的基本准则。但在我国理论界，关于合同法的基本原则存在一定争议，仁者见仁，智者见智。 《合同法要义》将合同法原则归纳为：“自由、公正、诚实信用体现为合同法原则。”7 有的学者主张合同法由三大基本原则组成：即合同自由原则，合法原则，诚实信用原则。有的学者则认为是四大基本原则：即合同自由原则，合同正义原则，鼓励交易原则，禁止权利滥用原则。 但不论那种观点，都将契约自由原则看作合同法中最根本的、最核心的原则，由此可见，契约自由原则在合同法中的地位非同一般。正如我国老一辈法学家所言：“私法自治原则的一个重要内容就是合同自由原则，这是近代合同法的基本原则，是近代合同法中一切制度的核心。”8 关于契约自由在整个私法领域中具有的重要作用，已有学者指出：“契约自由为一般行为自由的组成部分……，是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。”9作为一