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中国刑法学年会文集 对向犯的自首问题研究 陈家林+ 自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制 措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握 的本人其他罪行的，以自首论。成立自首的关键条件之一是要如实供述“自 己的”罪行，这在单独犯罪中比较容易把握，在共同犯罪中则相对复杂，因 此，最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》)中特别规定“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供 述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯 的共同犯罪事实，才能认定为自首。”这一规定如后所述，虽存在若干缺陷， 但大体解决了共犯的自首认定问题。然而，对于介于单独犯罪与共同犯罪之 间的对向犯的自首问题，《解释》则未作明确规定，因而需要根据刑法的规 定以及刑法理论的基本原则对之加以认定。由于对向犯本身存在诸多特殊之 处，值得认真研究。 一、对向犯概说 刑法理论一般认为，对向犯属于必要的共同犯罪中的一种，是指以存在 二人以上相互对向性的行为为构成要件的犯罪。对向犯分为以下三种类型： 第一，双方的行为均构成犯罪，且罪名与法定刑相同，如重婚罪。第二，双 方的行为均构成犯罪，但罪名与法定刑各不相同，如受贿罪与行贿罪。第三， 法律只明文规定一方的行为构成犯罪，对另一方则未作规定，这又被称为片 面的对向犯，如贩卖淫秽物品牟利罪。 关于对向犯，现今理论界还存在不少争议，这些争议主要表现在以下两 方面： (一)对向犯是否属于共同犯罪的一种 一种观点认为，对向犯属于必要共犯的一种，即必要共犯包括聚合性共 同犯罪、对行性共同犯罪以及集团性共同犯罪。①另一种观点则以行贿和受 贿、重婚与相婚为例，指出：“所谓的对向性共同犯罪或日对合犯、对行犯 ·武汉大学法学院讲师，法学博士。 ①高铭暄、马克昌主编：刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第172页。 386 对向犯的自首问题研究 并不能作为必要共同犯罪的一种。”① 笔者认为，对向犯是否属于共同犯罪的问题不能一概而论，而应结合对 向犯的各种类型具体加以探讨。就第二种类型的对向犯而言，由于法律对对 向双方规定了相同的罪名，所以如果双方的行为均构成犯罪，那么便具备共 同犯罪的特征，反之，如果只有一方的行为构成犯罪，自无共同犯罪可言。 以重婚罪为例，刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶 而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”可见，重婚行为包括狭义 的重婚行为与相婚行为两种。就狭义的重婚行为而言，如果对方确实不知其 有配偶而与之结婚，便不成立犯罪，也就无所谓共同犯罪的问题；而如果双 方都有重婚的故意，则成立共同犯罪。 就第二种类型的对向犯而言，虽然双方的行为均构成犯罪，但罪名各不 相同。这就意味着虽然双方的对向行为互相依存而存在，但双方是各自实施 自己的行为，主观故意和客观行为各不相同，这与共同犯罪所要求的共同犯 罪的故意与共同犯罪的行为的特征明显不符，因而并非共同犯罪。例如，行 贿罪与受贿罪，虽然双方的行为存在对向性，但行为人的主观故意和客观行 为存在本质的区别，罪名也各自独立，显然谈不上成立共同犯罪的问题。然 而，考虑到双方行为的互相依存性，在司法实践中，行贿受贿双方又经常被 并案处理，即成为同案犯。 对于第三种类型的对向犯，由于法律只明文规定一方的行为构成犯罪， 对另一方未作规定，因此笔者认为，原则上这类对向犯不成立共同犯罪。如 果另一方的行为超越了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯处罚。具 体理由将在下一部分论述。 (二)对向犯是否适用刑法总则共同犯罪的规定 1．第一类对向犯。如前所述，第一类对向犯中有些属于共同犯罪，那么 对这些对向犯能否适用总则中共同犯罪的规定呢?例如，双方都构成重婚罪 的对向犯，在适用刑法第258条的规定时，能否根据总则共同犯罪的规定再