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商业贿赂立法模式选择 商业贿赂立法模式选择 贾凌4 商业贿赂并非既定法律的规范用语。然而，制裁商业贿赂，不仅已经成 为大众的呼声，而且已经成为官方的态度。这就决定了界定商业贿赂概念的 必要性。同时，商业贿赂与公务贿赂即普通贿赂是什么关系?现行立法是否 已经为预防和打击商业贿赂提供了充足的制度资源?商业贿赂立法可以考虑 何种模式?这些问题都是商业贿赂的立法和司法以及公民守法起码应当考虑 的内容。本文于此进行了一些尝试，以求教于方家。 一、商业贿赂概说 1979年《刑法》没有明确规定商业贿赂罪，1997年《刑法》也如此。 但在1979年《刑法》制定的历史背景下，商事行为主体中的单位基本上都 是国家干部(供销社系统中有部分工作人员除外)，从解释论上讲，几乎都 可以纳入国家工作人员范围。1997年修订刑法时，经济体制改革已经打破了 商事主体单一的格局，商事主体多元化。根据变化了的经济生活状况，1997 年《刑法》在一般受贿罪即国家工作人员构成的受贿罪之外，规定了公司企 业人员受贿罪；在一般行贿罪之外规定了对公司企业人员行贿罪，同时规定 了单位受贿罪、对单位行贿罪。在修订刑法的过程中，一些学者主张把一般 贿赂罪之外的某些贿赂犯罪统称为商业贿赂罪。(!)从当时的情况看，人们所 认识的商业贿赂罪也就是公司企业人员受贿罪和对公司企业人员行贿罪。但 是，最高人民法院《关于执行(刑法)确定罪名的规定》没有采纳学者的建 议，而是规定了如本文采用的罪名。如同1982年决策阶层号召打击“经济犯 罪”一样，2006年初，决策阶层把“商业贿赂犯罪”列为重点打击目标时， 再次给人们带来了理解上的困惑。 行政规章中有商业贿赂这一用语。国家工商行政管理局1996年颁布的 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，将商业贿赂界定为经营者向对方单位 或个人贿赂。在《云南法制报》组织的讨论中，有的学者把商业贿赂理解为 商事主体之间的贿赂行为，有的理解为商事主体之间、商事主体与国家工作 下 编 ·云南大学法学院副教授，硕士生导师。 ①参见高铭暄、赵秉志编著：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版，第306 中国刑法学年会文集 人员之间交叉的贿赂行为。①根据中纪委六次全会、国务院廉政工作会议和 全国纠风会议精神，国家把工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政 府采购、资源开发和经销领域的商业贿赂作为整治的重点，把出版发行、银 行信贷、证券期货、商业保险、电信等方面的商业贿赂列为整治的次重点， 前述七大重点领域中的前六个显然都与一般受贿行为密切相关，因为一切工 程建设的审批、许可、规划、验收、环境影响评估都在相关部门的国家工作 人员控制之下，中央和地方的一切重点项目不仅都在国家相关职能部门控制 之中，而且施工往往都是国有企业负责施工；土地出让离不开国土资源部门 审批，国有资产的交易必须经过国家机关批准并在国有产权交易中心进行； 医药购销中的“对方单位”主要是国立医疗机构，而且许多医药厂商是国有 企业或者国家控股企业；政府采购顾名思义即政府采购中心与其他商事主体 之间的交易行为；资源开发必须经过政府部门批准或者许可。后面五项中的 出版发行、银行信贷、电信领域的贿赂犯罪，也明显包含了国家工作人员在 此领域的受贿犯罪。因此，此次专项治理行动针对的是广义的商业贿赂行为， 可以包括与商业活动相关的各个环节的贿赂行为，包括国家工作人员利用行 政权力收受贿赂的行为。 二、现行立法考察 虽然刑法没有采用商业贿赂罪这一术语，如果现行立法规范可以通过合 理解释完全规制商业贿赂犯罪——无论是从狭义上理解商业贿赂还是从广义 上解释商业贿赂，那么，可以认为刑法的立法资源是够用的；如果一般司法 人员能够准确区分普通受贿罪与商业受贿罪、普通行贿罪与商业行贿罪，并 且能够准确认定这些犯罪，则说明立法是符合技术规范的。但问题是，现行 立法能够达到上述标准吗?《刑法》第385条规定： “国家工