司法，如何远离“不确定”——人民法院司法能力建设的新视野研究.pdfVIP

1 第三编裁判方法理论问题75 第十章法律的确定性与不确定性 司法，如何远离“不确定① ——人民法院司法能力建设的新视野 湖南省高级人民法院 罗重海谷国文 司法的确定性与不确定性是司法与生俱来、同时并存的两种属性。司法的确定性是指 司法裁判的依据、过程和结果的稳定与正当，司法的不确定性是指司法裁判的依据、过程 和结果的不稳定、不正当②，司法的目的和使命在于通过法官裁判活动，引领公众行为， 规范公共秩序，促成社会稳定，实现法律的确定性价值。但是，司法裁判过程中，总是受 阻不确定性因素的影响，制约了确定性实现程度，阻碍了司法公正的实现与司法效率的提 高。本文笔者试对克服、抑制司法裁判的不确定性，保障司法的确定性，略抒管见，期盼 为人民法院司法能力建设提供一个新的视野与平台。 ， 一、“众里寻他”——确定性与不确定性关系考辨 (一)司法的确定性与不确定性的历史考察 考察司法的确定性与不确定性的关系，应置于一个大的法律思想发展史背景下予以求 证。当我们运用历史分析与实证主义的方法．追寻西方主要法学流派的论说，不难发现司 法的确定性与不确定性发展、变化的历史脉络。 1．确定性占据主流意识 西方主要法学流派对于司法的不确定性进行过长时间的激烈交锋，迄今为止，争执尚 来消弭。相对来说，几乎从法产生时起，法的确定性就被奉为通识。法律因为有了确定 性，也就成为稳定性和规范性的代名词，拥有实现社会公平与正义的内驱力。早在古希腊 时起，亚里士多德十分崇尚法律的确定性，并以此为由主张法治，以孟德斯鸠为代表的资 ①我国法学界认为“大司法”与。小司法”之分，“大司法”包括审判机关与检察机关，。小 司法”仅指审判机关，本文仅从“小司法”的角度论证人民法院司法审判存在的不确定；司法的不 确定性表现于方方面面，贯穿司法裁判的全过程，其成因错综复杂，本文重点探讨司法裁判的依据、 程序及结果的不确定性问题。——笔者注 ②法律的确定性与不确定性的提出由来日久，但中外法学界对之并没有统一的界定，文中对两 者的诠释与界定，是笔者基于对法律与司法的该两种属性的单方解读，难免有不周延之处，尚祈不宥 指正。——笔者注 752司法能力建设与司法体制改革问题研究(下) 产阶级启蒙思想家认为法律是“由事物的性质产生出来的必然关系”，是“人类的理 性”，①具有正当性和稳定性，因而足以形成规则之治，以此作为反对专横恣意的封建法 制的思想利器，将法律的确定性推向了前所未有的高度，当资产阶级革命胜利的号角在欧 洲大陆吹响的时候，奉行法律的确定性，力主严格规则主义的思想，极大地推动了西方的 法治化进程。 2．不确定性思想异军突起 20世纪初，倡导法律确定性的“规则主义”(或法律形式主义)法律观受到抨击。 美国大法官霍姆斯站在实用主义的立场，对法律条文的确定性最先发难，“法律的生命， 始终不是逻辑，而是生命。可感知的时代必要性，盛行的道德理论和政治理论，公共政策 的直觉知识，甚至法官及其同胞所共有的偏见等，所有这一切在确定支配人们所依据的规 则时，比演绎具有更大的作用。”②霍氏从司法经验出发，不仅指出法律规定存在不确定 性，并进而提出，司法深受来自规则的不确定性和外界因素影响，其不确定性尤甚。一石 激起千层浪，霍氏的思想，为后来人们对司法的不确定性研究洞开了方便之门，拉开了法 律乃至司法的确定性论战的序幕。 现实主义法学观与实用主义法学一脉相承，其领军人物卢埃林认为，法律作为不断变 化的规则，包括“书面规则”(PaperRule)和“现实规则”(RealRule)；后者是更重要 部分。书面规则仅仅告诉人们如何去行为，但人们实际上如何去行为，并不完全符合书面 规则，书面规则的作用只有紧贴现实规则，才能发挥作用，因此，书面规则是不确定 的。③卢氏甚至认为，法律规则是一种虚构，法官和行政官员等在实际上对法律案件的所 作所为就是法律本身。并指出这种行为中的法律即具体的司法实践充满不确定性，他认 为，“在任何本身不断变化的社会中，法律不确定性难以避免。”④另一位现实主义法学重 要人物弗兰克(杰出律