担保法理念的变迁与非典型担保制度的定位研究.pdfVIP

担保法理念的变迁与非典型 担保制度的定位 渠 涛’ 一、引 言 目前我国正在制定物权法，物权法中的担保物权制度究竟应该如 何设计是学界争论的焦点问题之一。 在整个民法领域中，担保法的特殊性体现在它同社会经济发展之 间具有一种敏感的联动关系。换言之，担保法一直紧随社会经济的发 展而发展，而社会经济的发展又对担保法的发展形成最为紧密的依赖 关系。 本文试图以El本的担保物权法制度的演进为背景，从担保制度的 职能理念及其在社会发展过程中发生的变化等方面论证中国物权法立 法中不宜将更多的担保制度纳入其中，而应该给非典型担保留出一定 的空间，并在宽松的条件下予以承认。 ·中国社会科学院法学研究所研究员、图书馆馆长。 113 担保法疑难问题研究与立法完善 二、担保物权职能和理念在社会发展中的变化① (一)担保法的传统视点 从担保法的历史看，担保的职能和理念根据时代的不同而有所不 同。它主要解决的问题在于从标的物中找到作为担保的价值所在。而 所有这些都根据时代的发展而不断变化。 首先，在封建时代，这种价值的主要所在是土地上的收获物。因 此，土地的移转这一形式相对受到重视。由此决定这一时代的担保形 式主要是“用益担保”或称“用益价值担保”。 其次，在以商品交换为中心的资本主义经济体制下，土地被商品 化，作为商品的土地具备了这种担保价值。由此，土地的交换(买卖) 价值开始得到重视。于是，这一时代的担保形式主要是“交换价值担 保”。 但是，科学技术的高度发展将不动产的重点从土地转向建筑物。 这种变化的背景是，耐久性强的高楼大厦变得比较容易地被建造起来， 这种建筑物作为不动产财产的价格已经远远超过了所占土地的价格， 而且这种建筑物可以产出庞大的收益，因此它作为“收益财产”的特点 逐渐显现出来。结果，13本在1990年左右，使这种以收益性价值为主 的担保方法通过立法得到了正式的承认。反过来说，这一立法所体现 的正是“收益价值担保”。 在这种担保价值发生变化的过程中，如果稍加注意就可以发现，担 保的职能和理念是在“从用益担保向交换价值担保”，又从“交换价值 ①本小节内容参见[目]近江幸治：“担保法理念的变迁”，渠涛译．载《中日民商法 研究’(第3卷)，法律出版社2005年版。 114 担保法理念的变迁与非典型担保制度的定位 担保向收益价值担保”变迁。① (二)用益价值担保向交换价值担保的转变 1．用益价值担保制度的基础 在近世以前的封建时代，不动产担保的唯一功能在于“用益”价 值。因为土地可以产出农作物，所以土地的收获便成了担保价值的基 础。因此，钱庄等金融业者向自耕农放贷，作为担保是接受“土地”本 身的移转。继而，将土地脱手的自耕农变成了钱庄等金融业者(大土 地所有者)的佃户，作为佃农继续从事农业。接下来。如果借款人还不 上贷款，就会完全丧失土地，变成赤贫的雇农。与此相对，钱庄等金融 业者利用这种方法大量地吞并土地。这就是大土地所有制和庄园制形 成的背景。 在日本，近代②初期，即明治20年左右以前，一般的担保理念就是 “用益价值担保”。因此，在这·时期进行现行民法典立法的时候，近 代法上的抵押权的意义基本上没有得到普遍的理解。 但是，“近代社会”是商品社会(资本主义)，所有的财物都会被商 品化。关于这种步入近代社会的近代化进程在日本起始于何时，虽然 也有一些争论，但一般认为是始于明治政府成立。明治政府为了建立 资本主义的经济基础，首先于1872年(明治5年)解除了以往对田地买 卖的禁令，引进了“地券制度”。③同时根据地券制度制定了担保准则， 即《关于地所买卖让渡的地券交付规则》。接着于翌年(1873年)又根 据法国的担保制度制定了《地所出质契据规则》和《以动产不动产担保 ①关于这个问题参见：近江幸治：“新LL、担保法制∞意羲匕展望”．载《金融·商 事判例增刊(担保法刃最前缘)》第6页以下；另参见近江幸治：《民法请羲